Sentencia Penal Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 60/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 175/19
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
D. JAVIER GRACIA SANZ.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ
PA133/15
DIMANANTE DE LAS D.P.296/13
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
ROLLO DE SALA A.P.A. Nº60 /19
En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Jose Miguel , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr.
DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

1.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 20/12/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Miguel y a Carlos Manuel como autores responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238 y 240 y 16 del Código Penal a la pena 8 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno y costas.

Jose Miguel y Carlos Manuel indemnizarán a la compañía ENDESA en la suma de 7.15580 euros.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación únicamente del acusado Jose Miguel , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 14 de marzo de 2013, entre las 3:30 y las 5:00 horas, Jose Miguel y Carlos Manuel , con evidente ánimo de lucro, se acercaron al transformador de la luz sito en el Pago Cucarela con núm. 82832 de Chiclana de la Frontera, y forzaron la puerta de entrada del mismo accediendo a sus interior donde intentaron sustraer el cableado de cobre si bien no lograron su propósito. Los daños causados ascienden a 7.155,80 euros.'

Fundamentos

UNICO.- Se invoca por la parte apelante: 'infracción de la ley por infracción de los art 237,238 y 240 en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva' y por 'error en la valoración de la prueba'.

Vemos no obstante que ambos motivos de recurso se pueden encuadrar en el segundo de ellos, en tanto en cuanto, lo que se viene a discutir no es sino la inexistencia de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función ( arts.714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En el presente caso no existe vacío probatorio pues la sentencia se basa en la declaración de los testigos, acusados y en las evidencias recogidas en el lugar de los hechos y en el vehículo que usaban los acusados, prueba practicada conforme a los citados principios por lo que el debate ha de plantearse en términos de suficiencia de prueba de cargo o de valoración de la prueba.

El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

Conforme a lo expuesto, no puede apreciarse error en la valoración de la prueba pues la practicada solo fue de tipo personal siendo el razonamiento de la juez plenamente lógico, así el juez considera que existen una serie de evidencias que llevan a la conclusión lógica de la participación como autor por parte del acusado, en el intento de robo del cableado del trasformador de energía eléctrica en cuestión.

Así, el juez pone de manifiesto que además de la poco creíble versión del investigado, existen una serie de datos objetivos y pruebas testificales que llevan a concluir su participación en el hecho. Concrétamente: Se halla a los acusados en un coche parado en las inmediaciones del trasformador cuya puerta había sido forzada y cuyo cableado había sido asimismo forzado. Ello es declarado por el guardia civil NUM000 que además explica que en el coche se halla, oculto bajo un asiento herramientas impregnadas de aceite similar al que existe dentro del trasformador que había sido forzado y con las ropas manchadas de aceite. Asimismo se dice que en el coche aparece un guante sucio de aceite e idéntico a otro par que se halla en el trasformador. El testigo de la compañía eléctrica, ve esas herramientas del coche y las abandonadas por los autores en el lugar del intento de sustracción y dice que están manchadas del mismo aceite de la máquinaria, que reconoce por su olor característico. A los folios 32 y 33 se aprecian fotos de las herramientas halladas en el trasformador y las halladas en el coche siendo las primras claramente aptas para forzar una puerta, y las segundas similares a aquellas hasta el punto de que hay una llave de tuercas fija que parece del mismo juego que la otra, una tenaza curva, apta para extraer el cable etc...

Es evidente que no existe prueba directa de los hechos, y que la sentencia, sin decirlo, se basa en la prueba indiciaria. La recentísima STS de 5/3/19 hace un análisis de la prueba de indicios recopilando la doctrina al respecto Así viene a decir: 'El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 174/1985 ), 175/1985Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 175/1985 ) , 24/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 ) , 68/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-04-1998 ( STC 68/1998 ) , 157/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 13-07-1998 ( STC 157/1998 ) , 189/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-09-1998 ( STC 189/1998 ) , 220/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-11 - 1998 ( STC 220/1998 ) , 44/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-02-2000 ( STC 44/2000 ) y 117/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 05-05-2000 ( STC 117/2000 ) ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008 ) y 109/2009Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-05 - 2009 ( STC 109/2009 ) ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-10-1989 ( STC 169/1989 ) , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998 ) , 124/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-06-2001 ( STC 124/2001 ) , 300/2005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-11-2005 ( STC 300/2005 ) , 111/2008Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008 ) , 111/2011Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-07-2011 ( STC 111/2011 ) , 126/2011Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-07-2011 ( STC 126/2011 ) , 133/2014Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2014 ( STC 133/2014 ) y 146/2014Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-09-2014 ( STC 146/2014 ) ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-09-1998 ( STC 189/1998 ) , 220/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998 ) , 124/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-06-2001 ( STC 124/2001 ) y 137/2002Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 03-06 - 2002 ( STC 137/2002 ) ).

Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 19-12-2003 ( STC 229/2003 ) , 263/2005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-10-2005 ( STC 263/2005 ) , 123/2006Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 24-04-2006 ( STC 123/2006 ) , 66/2009Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 09-03-2009 ( STC 66/2009 ) , 15/2014Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 30-01-2014 ( STC 15/2014 ) , 133/2014Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2014 ( STC 133/2014 ) y 146/2014Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-09-2014 ( STC 146/2014 ) ).

Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 146/2014Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-09-2014 ( STC 146/2014 ) , 133/2014Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2014 ( STC 133/2014 ) , 15/2014Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 30-01-2014 ( STC 15/2014 ) , 126/2011Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-07-2011 ( STC 126/2011 ) , 1/2009Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 12-01-2009 ( STC 1/2009 ) , 209/2007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-09-2007 ( STC 209/2007 ) , 123/2006Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 24-04-2006 ( STC 123/2006 ) , 104/2006Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 03-04-2006 ( STC 104/2006 ) , 296/2005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-11-2005 ( STC 296/2005 ) , 263/2005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-10-2005 ( STC 263/2005 ) y 145/2005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-06-2005 ( STC 145/2005 ) ).' En este caso, consideramos que los indicios barajados por el juez a quo son claros y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, así se les halla en las inmediaciones del lugar del robo, con herramientas idóneas para el mismo, manchados de aceite similar al que hay en el ligar del robo, con un guante manchado del mismo aceite igual que otros dos olvidados por los autores en el lugar del robo, y con las herramientas manchadas del mismo aceite. Dando una explicación poco creíble de su estancia en el lugar y con contradicciones entre los dos investigados sobre el que decían que habían frecuentado poco antes.

Ciertamente, como plantea la defensa, los acusados no son vistos cometiendo el hecho, pero es que no nos hallamos, como se ha dicho, ante prueba directa sino indiciaria. El que a los acusados no se les haya imputado al no haber indicios suficientes para ello, por otros hechos similares sucedidos en la zona, no excluye en absoluto su responsabilidad en esta causa. Y que no se les detuviese en un primer momento no es tampoco relevante. Tampoco podemos aceptar la valoración alternativa de la prueba que se hace por la recurrente, que simplemente desconecta unos indicios de otros sin considerarlos en conjunto para así llegar a una conclusión alternativa de falta de prueba que no se puede oponer a la razonada, lógica y adecuada deducción y valoración que hace el juez de instancia.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Miguel contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 20/12/18, confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.