Sentencia Penal Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 32/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0084970
Procedimiento Abreviado 32/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1162/2018
SENTENCIA Nº 175/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY:
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTA:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADOS:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-Ponente
D. JOAQUÍN DELGADO MARTIN
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
32/19 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de los de Madrid, tramitada bajo las DPA núm. 1162/2018
por Delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, contra Emma , con Documento
identificativo nº NUM000 nacida en Callao (Perú), el día NUM001 /1951, hijo de Jose Miguel y Fidela ,
con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta
causa, representada por la Procuradora Dª Mª Jesús García Letrado, y defendida por la Letrada Dª Maretta
Cano Pico, Gerardo con Documento identificativo nº NUM003 nacido en Lima (Perú), el día NUM004
/1946, hijo de Pedro Enrique y Maite , con domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM005 , NUM002
NUM006 sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D.
Roberto Alonso Verdu, y defendido por la Letrada Dª Mª Ángeles Delfa Ramos, y Rosaura , con Documento
identificativo nº NUM007 nacida en Abanto y Ciervana ( Bizkaia), el día NUM008 /1954, hija de Cosme y
Valle , con domicilio en Madrid, CALLE002 nº NUM009 , NUM010 NUM011 sin antecedentes penales, y en

libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Lourdes Nuria Rodríguez Fernández,
y defendido por el Letrado D. Dionisio Nogueruela Jiménez, siendo parte acusadora el Ministerio fiscal,
representado por el/la Ilma. Sra. Fiscal Doña Raquel Muñoz, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.
MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 15/11/2018 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1162/2018, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de la misma fecha dar traslado al Ministerio fiscal a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO .- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el 1 de marzo de 2019, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO .- El Ministerio fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del artículo 368. 1.1 º, y 369.1.5º del Cp .

Son autores los acusados a tenor del art. 28 del Cp .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicita se les imponga a cada uno de ellos, la pena de siete años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 150.000 euros. Pago de costas, y comiso de la sustancia intervenida para su destino legal conforme al art. 374 del Cp .



CUARTO .- Todas las defensas solicitan la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente la defensa del acusado Gerardo solicita que el delito lo sea en grado de tentativa con imposición de una pena de tres años de prisión. Y la de la acusada Emma , igualmente las modifica en el sentido de solicitar también subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de colaboración muy cualificada, por lo que se impondría una pena inferior en dos grados, solicitando un año y medio de prisión.

H E C H O S P R O B A D O S.-
PRIMERO .- En mayo de 2018, las acusadas Emma , mayor de edad, nacida en Perú, y con DNI nº NUM012 , y la también acusada, Rosaura , mayor de edad, nacida en España, y con DNI nº NUM007 , ambas sin antecedentes penales, programaron viajar juntas a Perú, país de la acusada Emma , quien era amiga de Rosaura y por ello sabía que le gustaba viajar cada vez que podía, por lo que le propuso ir a su patria, aceptando Rosaura y marchándose finalmente, destino en el que residirían a lo largo de un mes.

Como asimismo tenían amistad con el acusado Gerardo , mayor de edad, también nacido en Perú, sin antecedentes penales, a quien conocían porque compartían creencias religiosas relacionadas con el evangelicalismo o iglesia evangélica, sabiendo el acusado cuáles eran sus planes y aprovechando la situación, pidió a Emma que le hiciera el favor de traerle un paquete y haciéndoles creer que contendría camisetas deportivas y unos regalos relacionados con el día del padre, paquete que le entregaría en Lima su sobrina, una tal Margarita , creyendo ambas acusadas que Gerardo les decía la verdad.

Cuando Emma y Rosaura ya debían regresar a España, la hija de Emma llamó al número de teléfono que le facilitó el acusado Gerardo , quedando en el aeropuerto con una señora que le entregó el paquete sin que se identificara como Margarita , con el que finalmente embarcaron, siendo facturado a nombre de la acusada Rosaura , y sin que ni una ni otra conocieran qué tipo de mercancía transportaban realmente.



SEGUNDO .- El día 4 de junio de 2018, sobre las 16:25 h, las acusadas Emma y Rosaura , procedentes de Lima, aterrizaron en la terminal 4 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, y cuando pasaron por los pertinentes controles, los agentes de la Guardia Civil nº NUM013 , y NUM014 inspeccionaron sus equipajes donde localizaron sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso total que asciende a 1341,414 gramos, distribuida del siguiente modo: 704,651 de sustancia base con una pureza del 84,95%; 279,054 gramos de sustancia base con una pureza del 39,4 %, y 357,709 gramos de sustancia base con una pureza del 47,2%.



TERCERO .- El acusado Gerardo , sabiendo qué tipo de mercancía transportaban sus amigas, y con intención de destinarla al tráfico ilícito, quedó con Emma para recogerlas y para que le entregaran el paquete, por lo que la acusada Emma ya en el aeropuerto y con los agentes de la Guardia Civil, salió sola y en principio no le vio, haciéndolo en una segunda ocasión y apresurándose el acusado para que tomaran un taxi, momento en que se acercaron los agentes y procedieron a su detención.



CUARTO .- La sustancia incautada, en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de venta al por menor que hubiese ascendido a 179.606,88 euros, y de venta al por mayor que hubiera ascendido a 66.067,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y prueba documental.



SEGUNDO .- Y tras dicha valoración, alcanzamos las siguientes conclusiones.

Sostuvo y mantiene la acusada Rosaura , que era y es amiga de la coacusada Emma , que ambas son hermanas en la fe por la iglesia evangélica, que al coacusado Gerardo también le conoce por medio de la iglesia, y que se fueron ella y Emma de vacaciones a Perú, país originario de Emma , en el que estuvieron un mes, y que estos hechos ocurrieron a la vuelta. Sostuvo y mantiene que Emma sí estaba esperando ese paquete, pero le dijo que era algo para Gerardo , que ella no sabía nada y cuando llegó a España y pasó esto, 'alucina en colores porque no fuma, no bebe, no sabe nada, y no tiene nada que ver', que era una bolsa envuelta con papel film, y Emma , desde el principio, dijo que no era suya, que era un encargo de Gerardo , que no pudo imaginar su contenido, y con una afectación y consternación creíble, la acusada Rosaura , dijo que es imposible que lo supiera. Versión corroborada por la testifical de los agentes actuantes, en especial de los agentes de la Guardia Civil, NUM013 , NUM014 , y NUM015 .

Y con la misma consternación, la coacusada Emma , manifestó que, Gerardo es su amigo desde hace ocho años, que también es peruano, y también se conocían de la iglesia, que le dijo que iba a viajar a Perú, yendo cada tres años a su país, Gerardo le encargó que le trajera un paquete de Perú, y ella le dijo que sí. Gerardo le dijo que eran unas camisetas por el partido del mundial, y unos regalos por el día del padre, y que le daría un número de teléfono de su sobrina Margarita , con quien se comunicó en Perú, que su hija marcó ese nº de teléfono, y como le dijo que vivía cerca del aeropuerto, (la tal Margarita ), le dijo que lo llevara allí y se lo diera, y así fue. Cuando llegó a España, la policía les dijo que estaban revisando paquetes y les pareció normal, entonces le preguntaron que de quién era ese paquete y contó lo que acaba de decir, y cuando les dijeron lo que era, 'se murieron en ese momento', que en el aeropuerto dijo a la policía que el paquete era de Gerardo , con quien había quedado, salió y no estaba y le extrañó porque es muy puntual. En una segunda vuelta apareció, y lo primero que les dijo, es: 'vamos para que tomes un taxi', y eso le extrañó.

Nunca pensó que ese paquete podía contener droga. Tiene 67 años y nunca la han detenido; quiso colaborar con la policía, y afectada, incide en que todo era absurdo y terrible, y declara que gracias a su actuación se pudo detener al destinatario, pero siempre pensó que podía confiar en Gerardo .

Así las cosas, y tras valorar en conciencia la prueba practicada, no se despejan dudas respecto de la participación de la acusada Emma , y en cuanto a la acusada Rosaura , no existe suficiente prueba de cargo contra la misma como para enervar el principio de presunción de inocencia que se mantiene incólume, por lo que procede decretar la libre absolución de ambas. Recordemos que el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato, cual es no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ello, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En el caso, resulta ingenua la actuación de la coacusada pero su alternativa no es descartable, y en todo caso, no podemos fundar una condena al abrigo de la duda.



TERCERO .- Participación del acusado Gerardo .- Distinta convicción obtiene la sala respecto de la participación de este tercer acusado. En primer lugar, significamos que también puede ser fuente de prueba presuntiva lo que se denomina por la doctrina científica 'contraindicios'. En efecto, si bien el acusado, y por supuesto, no soporta la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, puede servir para corroborar ciertos indicios de culpabilidad: vid en ese sentido, añejas SSTS de 14 Oct. 1986, 7 Febr ; 24 de abril , o 22 de Julio de 1.987 . Es decir, la denominada coartada se puede convertir en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial si se acredita su inconsistencia o falsedad, o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia (véanse también, SSTS 19 En. y 10 de Marzo de 1.989 , o 29/10/2001 , y otras más recientes de 11/10/2005 , 04/07/2006 , 24/10/2007 , 19/06/2008 , o 16/07/2009 ).

En consecuencia, las explicaciones no convincentes o contradictorias del acusado, aunque por sí solas, lógicamente, no basten para declararle culpable, sí son susceptibles de valoración a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y de sus intervinientes. Por tanto, si el acusado, y pese a carecer de tal carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, inexistentes, o inconsistentes , ello significa nada más y también nada menos, que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito y prueba indiciaria suficiente acerca de su participación, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, dichas manifestaciones por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

En el caso, ante la evidencia constatada de semejante hallazgo consistente en un paquete de contenido ilícito, ¿cómo responde el acusado, y qué excusas mantiene?, pues responde de forma incoherente, con explicaciones absurdas que no son alternativas creíbles. Admite que le pidió a Emma que le trajera un paquete de Perú, pero dice que se trataría de ropas deportivas, zapatillas y hojas de plátanos, lo cual ya de entrada es inverosímil porque como coloquialmente se dice, para ese viaje no se necesitan esas alforjas, es absurdo traer un paquete con ese contenido pudiendo utilizar otras vías, y no se explica que tengan que traerse de Perú objetos que existen en España. Por otro lado, alega que el número de teléfono que le dio a Emma era de un amigo, de un tal Gregorio , aunque no le dijo a Emma que era el teléfono del tal Gregorio , luego mintió a Emma a quien le dijo que llamara a su sobrina, a Margarita , sin que tenga sentido que no le dijera la verdad pese a la buena y estable relación que tenían, salvo que la mentira se mantuviera para su auténtico fin y objetivo que no era otro que hacer de correo o intermediario para recibir tan ilícita mercancía, a lo que según tesis no descartable, se hubiera negado Emma de haber sabido la verdad. Y del tal Gregorio ni siquiera facilita sus apellidos pese a que dice que le conocía de reuniones de peruanos, y desde hace ya cuatro o cinco años.

Ante tamañas explicaciones inverosímiles, existe igualmente prueba testifical que conforma asimismo prueba de cargo porque el agente actuante Guardia Civil NUM013 , tras ratificación del atestado, corrobora la participación del acusado al declarar que, ' Emma desde el principio dijo que era un paquete para un señor que estaba esperando fuera, (el acusado), que era una encomienda que le habían hecho desde Lima, por lo que montaron un dispositivo, y al percatarse el acusado, se vio cómo eludía dicha vigilancia, que las acusadas al aproximarse, le llamaron y este señor, (el acusado), hizo como que no era él. Que intentó eludir el encuentro con ellas, y cuando le detienen estuvo callado, frente a la colaboración de ellas gracias a la cual pudieron detener a esa tercera persona.' En la misma línea, testifical de los Guardias NUM014 , NUM015 , y NUM016 .

Por tanto, los denominados contraindicios, así como las coartadas poco convincentes, si bien no sirven para considerar culpable al acusado, sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria pues se suman a la falsedad o falta de credibilidad de sus explicaciones. En conclusión, cuando existe suficiente prueba de cargo, la ausencia de una explicación alternativa lógica y consistente por su parte, (por parte del acusado), puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe esa alternativa como ya hemos razonado.

Y en todo caso, igualmente traemos a colación la Sentencia dictada por esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, Sentencia nº 41/2009 de 10 Sep. 2009 : '(...) Debemos recordar que es suficiente el dolo eventual ( STS de 16 de julio de 2001 , haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000 ) ... cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva (...) Por todo ello, entiende la Sala que la procesada conocía o sospechaba que transportaba cocaína, y que la misma iba destinada a su ulterior distribución como por lo demás se infiere de forma inequívoca de la elevada cantidad intervenida (...)'.



CUARTO .- Calificación jurídica.

4.1 .- El acusado responde de los hechos declarados probados y constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368. 1.1º del Código Penal , en relación con el artículo 369. 1º 5ª del mismo texto legal , a cuyo tenor: '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5ª cuando fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'; y responde en concepto de autor por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución a tenor del art. 28. 1 CP .

4.2 .- El delito enjuiciado lo es de peligro abstracto, delito en el que el legislador adelanta las barreras de protección bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva . Se trata de un delito de simple actividad o de resultado cortado, siendo suficiente la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detectación de un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas, (potenciales consumidores), que integra el bien jurídico protegido: SSTS 1013/2005 de 16 de septiembre , 19 Jul.2007 , 19 Oct. 2007 , y otras. La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud pública no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas, y el objetivo del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población.

Como hemos dicho, se castiga a quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. En esta última expresión, (o las posean con aquellos fines), se contempla la tenencia de drogas preordenada al tráfico, cuya determinación exige la tenencia en sí y otro presupuesto de carácter subjetivo, el cual se debe constatar a través de aquellos datos objetivos, merced a la inferencia o deducción a través de la dialéctica de las presunciones y que permitirá concluir mediante un enlace preciso y directo con éstos, la intencionalidad o destino que pensaba dar a la droga su tenedor, sin ser necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva , y sin que resulte aplicable al supuesto enjuiciado la sentencia invocada por la defensa: SAP Madrid, Penal, sección 23 de 14 de marzo de 2017 (ROJ: SAP M 18049/2017 - ECLI:ES:APM:2017:18049 ), Sentencia nº 157/2017 , PAB nº 550/2016 , entre otras razones, porque la misma lo fue de conformidad sin que se expusieran más fundamentos legales y criterios doctrinales.

En efecto, la misma sección sí que lo desarrolla en juicio en el que no hubo conformidad: véase S AP Madrid, Penal sección 23ª de 02 de abril de 2018 (ROJ: SAP M 4563/2018 - ECLI:ES:APM:2018:4563), y en la misma, decíamos, que: +'(...) Con carácter general, el delito contra la salud pública es un delito de riesgo o peligro abstracto, y de mera actividad. No exige un resultado concreto para su consumación. Es por lo tanto un delito de consumación anticipada que implica que la mera tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal (entre otras muchas, STS 1387/2000, de 14 de septiembre ).

Estas consideraciones de carácter introductorio se han visto completadas en aquellos supuestos de entrega controlada en los cuales el destinatario real de la droga no llega a tomar contacto físico con ella debido a que la operación se aborta en su instante final debido precisamente a la intervención policial judicialmente autorizada. No por ello entra en juego la forma imperfecta de ejecución en que consiste la tentativa.

Es exponente de este criterio, por ejemplo, la STS de 15 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5470/2016 ), en cuanto nos dice en su FJ 1º: (...) Por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos.

Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será, al menos, cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( SSTS 919/2006 de 4 de octubre , o 725/2015, de 17 de noviembre ). La participación de la recurrente no es sobrevenida: se produce ab origine, aunque sea mediante la promesa de colaboración material ulterior.

La jurisprudencia admite desde antiguo la tentativa en los delitos contra la salud pública ( SSTS de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 , o 16 de octubre de 1991 ) solo cuando no ha llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurren otros requisitos adicionales. No es éste uno de esos casos excepcionales (vid. STS 36/2005, de 14 de enero ). Activada la circulación de la droga, hay que descartar la tentativa para todos los partícipes concertados, incluso en la hipótesis de que alguno no llegue a tomar contacto material con ella. Desde que la sustancia ingresa en el circuito a impulso del remitente no identificado puede considerarse 'a disposición' del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en coautores de un delito consumado .../...

Una segunda hipótesis contemplada por la jurisprudencia es aquella en la que la primera intervención del acusado sobreviene cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remite la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Un tercero se involucra en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. En esos casos y solo para esa última persona estaremos ante una tentativa inidónea.

No es este último el caso que nos ocupa (...) El destinatario real ( Pascual ) ya estaba involucrado como receptor de la droga en España desde el principio, desde que se inicia la operación de envío en Ecuador, y por lo tanto para él -en contra de cuanto ha sostenido su defensa- el delito ha de considerarse consumado pese a que la disposición real y última de la sustancia de cuya distribución era intermediario, se abortase debido a la intervención policial y judicial .'+ 4.3 .- En cuanto a la notoria importancia , la cocaína incautada: 1.341,414 gramos, supera con creces el límite como para aplicar el subtipo agravado, y así, de entre las últimas sentencias, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 439/2017 de 19 Jun. 2017 , establece que: 'La argumentación para apoyar el motivo carece de toda razonabilidad y se opone a las máximas de la experiencia, habida cuenta que superando la cuantía de cocaína base que contenían los dos paquetes o tabletas los 750 gramos de cocaína, es patente que su destino tenía que ser la distribución a terceras personas a cambio de unas pingües ganancias...'. En la misma línea, STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 681/2017 de 18 Oct. 2017 , o STS 634/2011 de 22 Jun. 2011 .

Y en cuanto al criterio que delimita esa cantidad, en la Sentencia 2046/2002 de 4 Dic. 2002 del mismo Alto Tribunal, se alude al Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: Acuerdo de fecha 19 Oct. 2001 en el que se decidió que el subtipo agravado: cantidad de droga de notoria importancia, debería estimarse cuando la cantidad de droga objeto del hecho enjuiciado represente, al menos, el equivalente a quinientas dosis diarias de un consumidor medio de la sustancia de que se trate, que, por lo que se refiere a la cocaína, suponen 750 gr. de cocaína pura.



QUINTO.- Individualización de la pena.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que la horquilla abarca pena de seis años y un día a nueve años de prisión. En ese sentido, establece el art. 66.1.6.ª del Cp ., que: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, entendemos proporcionada una pena que determinamos en seis años y tres meses de prisión, sin que sea merecedor del mínimo absoluto porque no solo no facilitó la labor de investigación, sino que en principio eludió a las coacusadas para evitar ser descubierto, a las que engañó y utilizó igualmente, habiéndose logrado su detención merced a la colaboración de aquéllas.



SEXTO .- A tenor del artículo 127.1 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Y a tenor del art. 374 del Código Penal : 'En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado'.

De conformidad con los indicados preceptos, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida al acusado, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO .- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS , además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

ABSOLVEMOS a las acusadas Emma y Rosaura , del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por el que se ha seguido este procedimiento contra las mismas, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio 2/3 de las costas causadas.

Se alzan las medidas cautelares que se hubieren decretado contra las acusadas.

CONDENAMOS al acusado: Gerardo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia , delito ya definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de seis años y tres meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga, y comiso de los demás efectos intervenidos al acusado, con devolución de los incautados a las acusadas absueltas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente a las partes, con la advertencia de que contra la misma se puede interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con el artículo art. 846 ter LECrim y 790 , 791 y 792 del mismo texto legal , en el plazo de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

E/