Sentencia Penal Nº 175/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 181/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0079572
Procedimiento Recurso de Apelación 181/2019, frente a Sentencia dictada en autos de PA 850/2018,
de la Sección 15ª AP Madrid.
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Silvio (CONDENADO)
PROCURADOR Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA
Dña. Adriana (CONDENADA)
PROCURADOR Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 175-2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
ILMO. SR. MAGISTRADO DON LEOPOLDO PUENTE SEGURA
ILMO. SR. MAGISTRADO DON JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a 17 de septiembre del dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 20 de marzo de 2019 la Sentencia nº 195/2019 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 850/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid (DP PA 2611/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' UNICO.- Sobre las 2,30 horas del 12 de octubre de 2.016 la acusada, Adriana , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Calle Ballesta de Madrid, cuando contactó con ella Luis Manuel , para que le facilitara cocaína. La acusada le condujo hasta la calle Tesoro y a la entrada del portal nº 17 se juntó con el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual ante el requerimiento de la acusada, le entregó a Luis Manuel dos bolsitas de plástico, momento en el que intervinieron los Funcionarios de Policía Nacional, que observaron lo sucedido y procedieron a la detención de los acusados.

Las bolsas de plástico aprehendidas a Luis Manuel contenían 0,164 gramos de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 33,1%, y 0,114 gramos de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 33,8%.

La sustancia intervenida habría alcanzado un precio de 8,16 euros y 5,79 euros en la venta por gramos, y de 12,10 euros y 8,59 euros en la venta por dosis.

Al acusado, Silvio , se le intervinieron, 130 euros en billetes procedentes de la venta de dicha sustancia a terceras personas'.

Adriana tiene una grave dependencia a las drogas, teniendo afectadas de modo ligero sus facultades volitivas e intelectivas '.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio y a Adriana como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de escasa entidad, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas en la conducta de Silvio y concurriendo la atenuante de drogadicción en Adriana , a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO y SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA DE 30 EUROS, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria la privación de libertad en caso de impago por tiempo de un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se les abonara el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Abrase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Silvio y de Adriana .



TERCERO.- Notificada la misma a D. Silvio , mediante escrito datado y presentado el 28 de marzo de 2019 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en una ' única alegación': 'error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación indebida y vulneración de lo establecido en el art. 368.2 CP'. Bajo esta rúbrica cuestiona el recurso la suficiencia de prueba de cargo que permita enervar la presunción de inocencia del acusado: enfatiza cómo la Sentencia yerra en términos objetivos al determinar el contenido de lo declarado por Luis Manuel y por los propios Agentes intervinientes sobre aspectos esenciales, y cómo la declaración de dichos Agentes en algunos extremos resulta inverosímil.

En su virtud, solicita la estimación del recurso y el dictado de Sentencia que, con revocación de la apelada, decrete la absolución del acusado.



CUARTO.- La representación de Adriana interpone recurso de apelación mediante escrito que data y presenta el 15.04.2019 invocando dos motivos: * El primero, intitulado 'error en la valoración de la prueba', coincide con el recurso precedente en la sustancial insuficiencia de prueba de cargo que sustenta la condena y en el yerro de la Sentencia a la hora de determinar lo efectivamente declarado por D. Luis Manuel y los cuatro Agentes del CNP que deponen en el plenario.

* En segundo lugar, con carácter subsidiario se pretende infringido el art. 29 CP: el relato fáctico permitiría, todo lo más, condenar a la apelante como cómplice y no como autora del delito previsto y penado en el art. 368.2 CP.

Interesa la revocación de la Sentencia apelada declarándose la libre absolución de Dª. Adriana o, en su defecto, su condena como cómplice del delito contra la salud pública ya definido.



QUINTO. Mediante escrito datado el 16 de mayo de 2019 y presentado el siguiente día 20 el Fiscal impugna ambos recursos e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada. Entiende el Ministerio Público que los alegatos de violación de la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba no son sino expresión de una discrepancia con la cabal ponderación que del acervo probatorio ha efectuado el Tribunal a quo en su Sentencia, cuya motivación sustentaría cumplidamente la condena.



SEXTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sala el día 28 de mayo de 2019-, incoándose el correspondiente rollo (Diligencia de 30 de mayo de 2019).

SÉPTIMO.- Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 17 de septiembre de 2019 (D. 03.06.2019), fecha en la que tuvieron lugar.

Es Ponente el ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, salvo la locución, ' ante el requerimiento de la acusada ', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Dada su sustancial coincidencia, la Sala analizará conjuntamente el motivo primero de los dos recursos de apelación planteados por los condenados, que denuncian error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia. Como ya hemos apuntado, los apelantes destacan al respecto que la Sentencia yerra en términos objetivos al determinar el contenido de lo declarado por Luis Manuel y por los propios Agentes intervinientes sobre aspectos esenciales, al tiempo que estiman que la declaración de dichos Agentes en algunos extremos resulta inverosímil.

En concreto, enfatizan que el testigo/comprador D. Luis Manuel negó en el plenario lo declarado en sede policial -habría sido coaccionado-, reconociendo, sí, que iba por la calle preguntando a la gente para comprar droga, pero sin recordar que una mujer se le acercase y le llevase ante un vendedor, ni el lugar en que la compró -si un portal, una vivienda o la entrada de un garaje-, y negando al propio tiempo haberla adquirido a un varón de origen africano. En consecuencia, el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia no tendría apoyo probatorio alguno para afirmar que ' Luis Manuel ha reconocido que iba por la calle para adquirir la droga, y una mujer le facilitó la adquisición de la misma, llevándole ante el vendedor'.

En segundo término, reprueba aquella parte de la motivación de la Sentencia que dice que los agentes del CNP que intervinieron en los hechos 'observaron lo sucedido', y que el destino de la cocaína al comercio con terceros ' se desprende de la entrega de la droga a un tercero presenciada por los agentes policiales'.

Esta afirmación no se correspondería, en términos objetivos, con lo declarado por los agentes: todos ellos coinciden en afirmar que no ven el intercambio directamente, que entran en el portal y al Sr. Luis Manuel le encuentran dos bolsitas con droga y al detenido una cantidad de dinero en billetes fraccionados...

Finalmente cuestionan los recursos la verosimilitud de lo declarado por los agentes: no sería creíble que cuatro policías de paisano, situados a cinco o diez metros de otra persona, en zona concurrida y bulliciosa del centro de Madrid -de calles estrechas, de una única dirección y con aceras igualmente estrechas- puedan oír lo que dicen haber oído y no ser detectados en la labor de seguimiento que habrían efectuado, durante dos o tres minutos, hasta llegar al portal donde se materializó la venta de droga... Reseña, al respecto, que dos agentes dicen haber oído perfectamente cómo un varón pregunta para comprar droga..., otro afirma que no recuerda la conversación -que la escucharon otros compañeros- y otro declara que no escucha que el varón le pida droga a la mujer... Versiones contradictorias si, como dicen, los agentes iban juntos: todos deberían haber oído lo mismo...

La conclusión inequívoca que se seguiría de lo anterior es que, negando los acusados los hechos, así como el testigo Sr. Luis Manuel , y no siendo coherentes, persistentes ni coincidentes las declaraciones de los agentes del CNP, no puede afirmarse que haya prueba de cargo concluyente ni suficiente para imputar a ninguno de los acusados el delito contra la salud pública por el que vienen siendo condenados.

1. Criterios de enjuiciamiento .

El análisis del recurso de apelación, por el modo en que ha sido articulado en su contenido general y en sus manifestaciones particulares, exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quo ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

A. La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferenciano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación ; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación , que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad . Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal ' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º): 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada . Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas '.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ) y STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017).

Nueva valoración de pruebas personales por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH -recientemente, STEDH 13.06.2017, asunto Atutxa Mendiola c. España , §§ 38 a 46- y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 - y, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 25 de junio -roj STS). Cfr., asimismo, SSTC 172/2016 (FFJJ 7º y 8º), 105/2016 (FJ 5º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4º), 205/2013 (FJ 7º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º) No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y las SSTS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ), 396/2018, de 26 de julio (FJ 3º, roj STS 3104/2018 ) y, con cita de copiosa jurisprudencia, el FJ 4º.1 de la STS 554/2018, de 14 de noviembre -roj STS 3828/2018 .

B. En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba.

No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

C. Hemos de recordar así mismo, pues atañe directamente a las circunstancias concurrentes en el caso, que la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017-; ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único.C -roj ATS 7793/2017-; ATS 759/2017, de 27 de abril, FJ 1º.C; ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C -roj ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas).

En palabras, muy ilustrativas, del FJ 2º de la precitada STS 306/2010, de 5 de abril -roj STS 1976/2010 : '... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En los mismos términos, más recientemente, el FJ 3º STS 142/2018, de 22 de marzo -roj STS 1122/2018 - y el FJ 8º STS 77/2016, de 10 de febrero -roj STS 360/2016 .

Asimismo, la Sala Segunda ha sentado con reiteración que incluso la no declaración en juicio de los compradores puede ser reputada innecesaria por la acusación a la vista de otros testimonios, plenamente fiables. Y máxime teniendo en cuenta que ' los adquirientes de droga, en la mayoría de los casos - como nos enseña la práctica del foro- en su testimonio no delatan al suministrador, si no quieren exponerse a represalias, o a que no se les suministre más la sustancia que necesitan consumir para evitar situaciones carenciales no deseadas. Si el recurrente estima que su declaración pudo favorecerle tuvo plena libertad de proponer la prueba testifical y no lo hizo' (FJ 3º STS 652/2012, de 30 de julio , roj STS 5761/2012 ).

O, como recuerda el FJ 3º de la STS de 8 de febrero de 2017 -rec. nº 1277/2016, roj STS 424/2017 -, en relación a las declaraciones de los compradores: en la hipótesis de que nieguen haber efectuado la adquisición de la sustancia, ' es cuestión reiterada, pues como advierten las SSTS. 150/2010, de 5 de marzo , 792/2008 de 4 de diciembre , ó 125/2006 de 14 de febrero , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Tanto más en autos, cuando el testimonio policial es plural, con exposición de concretos detalles de lo acaecido...' .

En este mismo sentido, el FJ 1º ATS 798/2018, de 14 de junio -roj ATS 7329/2018 . Cfr. también sobre la relevancia probatoria del testimonio de los adquirentes de droga y su posición extremadamente delicada en el proceso cfr., entre muchas, el FJ 7º STS 347/2012, de 25 de abril -roj STS 3484/2012 - y el FJ 2º STS 920/2013, de 11 de diciembre -roj STS 5868/2013 -.

2. Razonamiento de la Sentencia apelada y decisión de la Sala .

A la luz de la anterior doctrina es evidente que los alegatos del recurso reseñados al comienzo de este fundamento han de decaer, pues se limitan a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo con una motivación que, analizada según los parámetros de enjuiciamiento expuestos, resulta perfectamente explicativa del fallo, irreprochable en su racionalidad, esto es, en su acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, ajena a cualquier error relevante en la interpretación de la prueba -determinación de su contenido objetivo- en que se sustenta la condena, y plenamente concorde con las exigencias de la doctrina constitucional a la hora de ponderar como prueba de cargo y conferir credibilidad a los testimonios de los agentes de policía con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , y también, como veremos de inmediato, a la declaración misma de D. Luis Manuel .

Vaya por delante que el Tribunal, ante la denuncia de errores que se pretenden objetivos en la determinación de lo declarado por los testigos, ha visionado en su integridad la grabación del juicio al efecto de verificar si tales yerros han tenido lugar, concerniendo ese cometido a un ámbito, el de la interpretación de la prueba -distinto del de la valoración propiamente dicho-, que se ciñe a la determinación de su contenido objetivo; quehacer que, desde luego, compete a esta Sala sin menoscabo alguno de la garantía de la inmediación.

La Sentencia apelada contiene el siguiente razonamiento (FJ 1º): 'Los hechos declarados probados han quedado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los testigos, Policías Nacionales, que han depuesto, de forma coincidente, cómo prestaban servicio de prevención del tráfico de drogas en la zona de la Calle de la Ballesta de Madrid, y vieron a un individuo, que resultó ser Luis Manuel , dirigirse a quienes estaban por la zona, para adquirir cocaína, cómo contactó con Adriana quien le llevó hasta el portal de la Tesoro, 17, donde Silvio le entregó las dos bolsas de cocaína, a cambio de dinero. Los agentes procedieron a la detención ocupando dinero al vendedor y las dos bolsas de cocaína al comprador.

Luis Manuel ha reconocido que iba por la calle preguntando para adquirir la droga, y una mujer le facilitó la adquisición de la misma, llevándole ante el vendedor.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, que obra en autos como prueba documental, que no ha sido cuestionada'.

Acto seguido, añade el FJ 2º, ya en un contexto de calificación de los hechos probados, que ' establecida la ocupación de la droga, los acusados no han dado ninguna explicación convincente, (y) que la cocaína tenía como finalidad el comercio con terceros se desprende de la entrega de la droga a un tercero presenciada por los agentes policiales'.

Los acusados, como dice la Sentencia y reconocen los recursos, se han limitado a negar los hechos.

A partir de aquí, callan los apelantes un extremo verdaderamente esencial acaecido en el juicio: el Sr.

Luis Manuel , a preguntas del Ministerio Público, reconoce en el plenario 'que alguien le vendió la droga y que acababa de adquirirla' -min. 36:00- y refiere asimismo que previamente ' iba andando por la calle preguntando si sabían dónde se podía comprar droga' -min. 36:31; sin embargo, cuando, acto seguido, se le inquiere sobre si se le acercó una mujer, afirma no recordar tal extremo - min. 36:35. Ante la contradicción de lo declarado en el plenario por el Sr. Luis Manuel , frente a lo manifestado con las debidas garantías ante el Instructor -no en sede policial-, el Ministerio Fiscal dice al testigo si se ratifica en lo declarado en Instrucción, que le es leído por la Presidencia al no recordarlo el testigo en total anuencia con lo prevenido en el art. 714 LECrim, a saber: ' que vio a una chica con un perfil de toxicómana, que le preguntó si sabía dónde podía comprar, que le llevó a una calle, que una persona le preguntó cuánto quería; que contestó que 20 euros; y que llegó la policía' - min. 37:04 a 37:19. El testigo se ratifica en lo declarado ante el Instructor -min. 37:24-, si bien dice no recordar si las personas acusadas son las que intervinieron en el día de autos.

Lo anterior fuerza a concluir, sin sombra de duda, que el Tribunal sentenciador ha conferido credibilidad a lo declarado ante el Instructor -solo en parcial contradicción con lo aseverado en el acto del juicio-, que aprecia sin yerro objetivo alguno cuando dice que ' Luis Manuel ha reconocido ir por la calle, preguntando para adquirir droga, y una mujer le facilitó la adquisición de la misma, llevándole al vendedor...'.

Declaración perfectamente congruente con lo expresado al respecto en el plenario por los Agentes del CNP, cuando aseveran haber oído al testigo pregunta por la venta de droga, cómo se le acerca la acusada y se dirigen al Portal de la calle Tesoro, 17, al que acceden inmediatamente una vez que observan cómo entran en él la acusada y el Sr. Luis Manuel .

Ni que decir tiene que uno de los alegatos de los recursos es expresión señera de una mera discrepancia con la valoración de la prueba, sustentando lo inverosímil de lo aseverado por los agentes en extremos que responden a una pura divergencia subjetiva de criterio: nos referimos en concreto al alegato de que no sería creíble que cuatro policías de paisano, situados a cinco o diez metros de otra persona, en zona concurrida y bulliciosa del centro de Madrid -de calles estrechas, de una única dirección y con aceras igualmente estrechas- puedan oír lo que dicen haber oído y no ser detectados en la labor de seguimiento que habrían efectuado, durante dos o tres minutos, hasta llegar al portal donde se materializó la venta de droga... Tanto puede ser así que, de hecho, lo relatado por los agentes, coincide por completo con lo manifestado por el testigo Sr. Luis Manuel ante el Instructor. Adolece de toda relevancia, en este punto, que alguno de los 4 agentes diga no escuchar que el varón le pida droga a la mujer - NUM003 ...

Cuestionan los apelantes que los agentes de policía 'hayan observado lo sucedido' -locución del factum-, y que, como dice la motivación del FJ 2º-, la entrega de la droga ' haya sido presenciada por los agentes policiales'.

Este alegato tampoco puede prosperar, y menos con virtualidad revocatoria que evidencie un razonamiento arbitrario o una insuficiencia de prueba de cargo...

Es verdad que los agentes declaran que no ven el intercambio físico. Sin embargo, todos son coincidentes en reconocer que entran inmediatamente en el portal detrás de la acusada y el Sr. Luis Manuel , produciéndose la incautación de la droga, que, no se olvide, el propio Sr. Luis Manuel reconoce que acababa de comprar... Y ello por no hablar, a mayor abundamiento, de que uno de los agentes -PN NUM001 - llega a decir en el acto del juicio que 'entran rápidamente detrás y ve en las manos de uno de los varones la sustancia -el que iba preguntando por ella- y en las del otro el dinero' -min. 21:20 a 21:34.

En estas circunstancias, visto el devenir de los hechos, nada tiene de reprochable que el factum diga que los agentes han observado lo sucedido, ni ostenta eficacia revocatoria alguna que la motivación del FJ 2º, en sede de calificación, cometa la leve inexactitud de decir que la entrega de la droga ha sido presenciada por los agentes: el intercambio, como tal, no; pero la concatenación de hechos, sin solución alguna de continuidad, sustentada en las contestes declaraciones de los testigos sobre el seguimiento a escasa distancia, la entrada en el portal, el reconocimiento de que la droga se acababa de adquirir cuando se produce la inmediata aparición de la policía, hacen que la conclusión sobre la autoría fluya de modo natural y perfectamente concluyente, ajeno a cualquier sombra de sinrazón. En consecuencia, no cabe sino afirmar que la condena se ha sustentado en prueba de cargo suficiente, valorada de forma cabal, en total anuencia con las reglas de la lógica y con lo que enseñan las máximas de la experiencia.

El motivo ha de decaer y, con él, el recurso de D. Silvio , de nacionalidad portuguesa y vecino de Madrid, cuya condena ha de confirmarse en los términos que le ha sido impuesta en la instancia.



SEGUNDO.- Procede examinar, a continuación, el alegato subsidiario del recurso de Adriana , esto es, la infracción del art. 29 CP, puesto que, aun aceptando el relato de hechos probado, de él no se seguiría su participación a título de autora, sino como mero cómplice del delito previsto y penado en el art. 368.2 CP.

Esta Sala considera atendible el motivo del recurso, con la matización que se dirá, toda vez que ha sido desechado por el Tribunal de primer grado con apoyo en una genérica y parcial cita de doctrina jurisprudencial sobre la autoría en este tipo de delitos -alude a la STS de 20.04.2007 y 06.02.2009.

Por lo que respecta a la complicidad en la modalidad delictiva del tráfico de drogas, como dice la STS 282/2017, de 19 de abril -roj STS 1585/2017 -, ' resulta absolutamente excepcional y la jurisprudencia de esta Sala la ha limitado a especialísimos casos de conductas de favorecimiento al favorecedor' (FJ 2º.4). En palabras de la STS 720/2017, de 6 de noviembre (FJ 19º, roj STS 4310/2017 ): 'En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP, y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino .

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Y así se afirma que respecto a la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores ; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4).

En el mismo sentido, entre muchas, la STS 559/2018, de 15 de noviembre -FJ 3º, roj STS 3866/2018 - y los AATS 903/2018, de 7 de junio (FJ 2º.C , roj ATS 8501/2018 ) y 425/2018, de 8 de marzo (FJ 3º, roj ATS 253/2018 ), con cita de las SSTS 641/2014, de 1 de octubre y 554/2014 de 16 de junio.

El relato de hechos probados refiere que la acusada acompañó a quien de por sí buscaba adquirir cocaína al lugar donde podía hacerlo: la doctrina jurisprudencial es clara -lo hemos visto- a la hora de calificar tal conducta como de mera complicidad. Ahora bien, a diferencia de lo que sostiene el recurso, el factum hace constar otro aspecto más: que la droga le fue entregada al comprador por Silvio ' ante el requerimiento de la acusada ': de haber acaecido tal, la condena a título de autora no revestiría duda. Sin embargo, la Sentencia adolece de toda motivación que justifique ese extremo. Y aun hemos de añadir que la propia dinámica comisiva reconocida por los testigos excluye la prueba de tal circunstancia: los agentes no presencian el momento mismo de la transacción, ni dicen nada sobre si la acusada requirió al vendedor para que lo hiciese; y lo que el testigo Sr. Luis Manuel ratifica haber manifestado ante el Instructor, tenido por cierto por la Sala de instancia ex art. 714 LECrim, nada refiere sobre que la acusada haya efectuado una solicitud al vendedor para que efectuase la venta. Ni consta ni se motiva ninguna otra suerte de intervención de la acusada Adriana en los hechos enjuiciados que no sea la de acompañar a quien pretende comprar cocaína al lugar donde ésta se vende por un tercero. Por ello solo puede ser condenada a título de cómplice.

En aplicación del art. 63 CP procede imponer la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para el autor del delito que se pena, previsto en el art. 368, segundo párrafo, del Código Penal, fijando la pena de prisión en su mínima extensión legal - 9 meses- y reduciendo proporcionalmente la pena de multa fijada en la instancia, que establecemos en 15 euros, con responsabilidad subsidiaria de privación de libertad en caso de impago por tiempo de un día, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El motivo es estimado y, con él, parcialmente el recurso de Adriana .



TERCERO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

1º. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de D. Silvio , contra la Sentencia nº 195/2019, de 9 de marzo, dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 850/2018, que en relación con el apelante confirmamos en todos sus extremos.

2º ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Raquel Díaz Ureña, en nombre y representación de Dª. Adriana contra la Sentencia nº 195/2019, de 9 de marzo, dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 850/2018, CONDENANDO a Dª. Adriana como responsable, a título de cómplice, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de escasa entidad, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN, y MULTA DE 15 EUROS, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria la privación de libertad en caso de impago por tiempo de un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y el pago de las cosas de la instancia.

3º Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.