Sentencia Penal Nº 175/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 86/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 175/2020

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D.JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 292/2018

APELACIÓN ROLLO NÚM. 86/2020

En la ciudad de Cádiz a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 20/9/19 dictada en autos de Proc. Abreviado nº 292/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , por el delito de quebrantamiento de condena y otro , siendo recurrente Fausto, representado por la Procuradora Sra. LETICIA CALDERON NAVAL y defendido por la Letrada Sra. NURIA RODRIGUEZ GUERRERO, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Vicenta, representada por el procurador Sr. MIGUEL ANGEL MAMPEL LAZARO y defendida por el letrado Sr. FERNANDO RUIZ FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 20/9/19 , se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice: ' que debo condenar y condeno a Fausto , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena , del art. 468.2 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de 1 año de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Fausto , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas , del art. 171.4 y 5 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP ,a la pena de 1 año de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Privación a la tenencia y porte de armas durante dos años . prohibición de acercarse a Vicenta , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 m. , así como de comunicación con la misma por cualquier medio durante dos años.

Todo ello con la imposición al referido acusado de las costas generadas en esta causa'.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado , que es impugnado por ambas acusaciones , pública y particular . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial , tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 20/5/209 , fecha en la que se formó el correspondiente rollo y se designó magistrado ponente . Para la preceptiva deliberación y votación se señaló el pasado 22/5/20 . Una vez que tuvo lugar quedaron las actuaciones en poder del ponente para el dictado de esta resolución , que expresa el parecer del Tribunal.

Es designado ponente el Ilmo Sr. D. Miguel Angel Ruiz Lazaga .

Se aceptan los de la sentencia de instancia , fiel reflejo de las pruebas practicadas , que son del siguiente tenor : ' el acusado , Fausto , mayor de edad , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia , condenado en sentencia firme de fecha 21/10/13 , por un delito de amenazas en el ámbito familiar, entre otros a la pena de 31 días de TBC , prohibición de aproximarse y comunicar durante tres años respecto de Vicenta , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid ; condenado en la misma sentencia por un delito de quebrantamiento de medida cautelar ,a la pena de 9 meses de prisión , a sabiendas de la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 m. y de comunicación durante 10 años , que le fuera impuesta en virtud de la sentencia de 21/10/13, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid y vigente la referida prohibición , según liquidación practicada en la correspondiente ejecutoria hasta el día 30/10/21 , respecto de su ex pareja sentimental Vicenta , sobre las 16:30 h del día 19/5/17 , cuando la anterior referida accedía a la boca del Metro de la GLORIETA000 , en la ciudad de Madrid , se acercó a Vicenta , que iba acompañada de un hijo de ambos menor de edad , con la intención de que este último se marchase con él y como quiera que el menor se negó , y advirtió que Vicenta estaba hablando por teléfono con su actual pareja , en actitud agresiva y con ánimo de infundirle temor la amenazó diciéndole que le manifestara a su novio 'que viniera , que le iba a partir las piernas'.

A continuación , siguió a Vicenta y a su hijo hasta un Burguer King , situado en la misma GLORIETA000 , donde ambos se refugiaron , marchándose seguidamente del lugar sin acceder al referido establecimiento comercial'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la representación y defensa del condenado , Fausto , que solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento condenatorio , al entender que el juzgador a quoha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, pues se sostiene que en el mismo no se desplegó prueba de cargo bastante para poder dar por acreditados los hechos declarados probados y sustrato de los delitos por los que se condena. En consecuencia entiende que no ha existido prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le ampara como a todo acusado . Pretensión impugnatoria que está abocado al fracaso.

Se estima procedente comenzar recordando que, como se indica en el ATS de 25/5/17 Ponente Manuel Marchena Gómez : ' La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Y continúa indicando : ' En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Doctrina que es de plena aplicación, mutatis mutandi , al recurso de apelación y a las competencias este órgano ad quemtienen relación con el mismo.

El apelante , que no niega que a la fecha de autos se encontraba vigente la prohibición de acercarse y comunicar con la Sra. Vicenta impuesta por la autoridad judicial , sostiene que el encuentro con la misma fue casual y que tan pronto detectó su presencia en la vía pública se alejó se ella. No obstante la juzgadora , en base a los testimonios ofrecidos por la denunciante y su nueva pareja sentimental a la fecha de autos , sostiene , que aun cuando dicho encuentro en la vía pública fuera casual , la conducta típica se produjo tan pronto como el acusado se acercó a su expareja con la intención de hacerse con la compañía de su hijo , prohibición que fue quebrantada tanto con el acercamiento como con las expresiones que le dirige , con independencia de cuál fuere su contenido , desde ese mismo momento el eventual carácter atípico de su conducta se trasmuta típico por el quebranto del alejamiento. Pero esta tipicidad se completa con el quebranto de la incomunicación , concretado en la comunicación verbal que por su literalidad , así como por el contexto en el que se produce , gritando y con manifiesta agresividad , en persecución a su expareja hasta un local abierto al público donde se refugia , no deja dudas a la recta interpretación que realiza la juzgadora , el considerar que estamos ante el anuncio de un mal futuro , injusto , determinado y posible , dirigido a su expareja aunque articulado a través de la manifestación de su intención de causar quebranto físico a su actual pareja , lo que llega a inquietar de tal manera , de afectar a su tranquilidad y sosiego que la lleva a buscar refugio en la compañía de terceros anónimos que se encontraban en un local abierto al público. Hechos que tiene lugar en presencia del hijo menor de ambos , extremos pacífico por no discutido .Tales convicciones las alcanza la juzgadora en base a la credibilidad que da al testimonio de la víctima y la corroboración del mismo que supone el testimonio dado por su entonces pareja sentimental , con la que se encontraba en plena comunicación vía telefónica y que puedo ser testigos auditivo directo del episodio sonoro. Pretender de esta Sala que se sustituya sin más la valoración de dichos testimonios por la que hace el propio acusado , sin duda interesada y con un claro fin exonerador de toda responsabilidad , es tarea estéril en base a la doctrina jurisprudencial trascrita. Máxime cuando se pretende articular reclamando de la Sala su duda de credibilidad que nos llevara al escenario de unas versiones contradictorias a resolver con la aplicación de la máxima 'in dubio pro reo' , lo que implica sea ignorada la doctrina jurisprudencial consolidada que sustenta que la duda es patrimonio exclusivo del juzgador, sin que pueda ser sustituida por la que pudiera tener la propia parte.

En definitiva esta Sala hace suya la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, por plausible y suficientemente razonada , que nos lleva a desestimar el recurso de apelación formulado sobre la responsabilidad penal del ahora apelante.

Ahora bien , en lo que no podemos mostrar nuestra conformidad es con la calificación jurídica que se hace en sentencia de los hechos declarados probados , como dos tipos penales autónomos a penar por separado.

La reciente STS de 6/2/20 , Ponente el Ilmo sr. Magro Servet , con finalidad de unificación de doctrina , dispone en su FD segundo : b.- Aplicación del principio de especialidad en casos en los que existe una amenaza con prohibición de comunicación o infracción de la orden de alejamiento.

Dicho esto, lo relevante en este caso es que este principio no puede entenderse vulnerado en el presente supuesto, por cuanto debe existir separación tipificadora por no poder absorberse ambas conductas separadas por el juzgado en uno de los dos tipos penales utilizados. No puede aplicarse, por ello, el principio de especialidad.

Esta Sala ha tratado este tema en la sentencia 303/2018, de 20 de Junio Cirilo en la que se recoge que en los hechos probados de la instancia 'el día 25 de marzo de 2015,... a través de su teléfono mandó un mensaje por WhatsApp a.... , íntima amiga de ...., para que llegara a conocimiento, entre otros, de la citada ..., en el que decía, refiriéndose a ésta y a su pareja...., 'Porque .... o la .... la van a matar... Ya he enviado a una persona y van a ir a por él y por ella, para que lo sepas...'.'

Con ello, un solo hecho, cometido en un solo día (25/03/2015), consistente en verter amenazas a través de whatsapp, durante la vigencia de una medida cautelar de prohibición de comunicación, no puede calificarse a la vez, ese solo hecho, como constitutivo de un delito de quebrantamiento del art. 468.2 y de otro de amenazas del art. 171.4 y 5 CP , lo que efectivamente vulneraría el non bis in ídem, procediendo aplicar exclusivamente y por el principio de especialidad, el precepto especial, es decir, el art. 171.4 y 5 CP (amenazar quebrantando la medida cautelar).

Así, dijo esta Sala que 'Por tanto, el concurso de normas ha de resolverse en este caso por la vía de la especialidad prevista en el artículo 8.1.1 º del CP , a favor del subtipo agravado de amenazas ( art. 171. 4 y 5 CP ), subtipo especial que resulta preferente al más genérico del art. 468.2 del mismo texto legal , dada la prioridad con que suelen aplicarse generalmente los subtipos agravados sobre los genéricos'.

Pero no es el caso que se trata en este supuesto objeto de recurso, en el que no se trata de un solo hecho, sino de una sola amenaza con quebrantamiento, y, además, un volumen de 63 quebrantamientos adicionales. No hay ni tan siquiera unas amenazas continuadas, sino una sola con quebrantamiento, a penar aisladamente, y, aquí si fuera sola, por el principio de especialidad, pero en este caso existen, aparte, los restantes delitos de quebrantamiento que no pueden quedar integrados en la amenaza porque quedarían, técnicamente impunes.

Lo que se hizo en aquél caso de la STS 303/2018 es acudir a la regla del art. 8.1.1 O del CP y al único hecho enjuiciado, que es el de la amenaza por la que se cometió quebrantamiento y le aplica el precepto especial que además, es el más amplio, puesto que contempla tanto las amenazas como el quebrantamiento.

No se podría castigar la amenaza, por un lado, y que por su comisión se quebrantara una medida o pena. Castigar un solo hecho: quebrantar una medida y amenazar a la vez, tanto por el precepto especial como por el general, era castigar ese mismo hecho dos veces y aplica el tipo de la amenaza con su subtipo agravado que lo prevé. Pero no es este el caso que aquí se trata.

Recordemos que el art. 8,1 CP señala que:

Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

Pero no puede aplicarse este precepto, ya que hay perfecta 'separabilidad de hechos' y no puede haber una absorción en uno de los tipos que englobe todos los hechos ocurridos, por lo que no hay infracción de la prohibición del non bis in idem.

c.- En este caso hay concurso de delitos y no concurso de normas. Hay multitud de acciones de quebrantamiento y una comunicación en la que se amenaza quebrantando.

En el concurso de delitos, uno o varios hechos constituyen varios delitos; en el concurso de normas sólo existe un delito. No puede haber aquí concurso de normas. Hay separación de conductas de tal pluralidad que no puede integrarse todo el hecho probado típico y punible en un solo tipo penal.

En el concurso de normas sólo resulta aplicable un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho. Pero ello aquí no puede darse tal y como ha llevado a cabo el juzgado y la Audiencia Provincial en base al hecho probado y la debida subsunción en el tipo penal. Ninguna de las dos normas penales ( art. 171.5 CP y 468.2) puede recoger y absorber todo el hecho probado y el desvalor total y absoluto del resultado producido.

No puede extrapolarse al presente caso la sentencia 303/2018 en la respuesta que se da de aplicar el principio de especialidad, porque no existe el mismo supuesto en este caso, al tratarse de una pluralidad de hechos, ya que aquí nos encontramos con varios hechos que se cometen a lo largo de varios meses durante los que se quebranta reiteradamente la medida cautelar de prohibición de incomunicación, y en una ocasión, y además, se vierten amenazas de la única manera posible en ese momento, es decir, quebrantando la medida de incomunicación.

Lógicamente, se debe acudir a la continuidad delictiva en el quebrantamiento por la vía del art. 74 CP , pero, inicialmente, nos encontramos con varios hechos que cada uno y aisladamente considerado serían constitutivos de un delito del art. 468.2 CP , y otro de amenazas que no puede integrarse en aquellos, por lo que este supuesto es distinto al de la citada sentencia, pudiendo hablar de concurso de delitos más que de concurso de normas.

Se trata, pues, de un concurso real, y hay que recordar al respecto que la doctrina distingue entre concurso real homogéneo (si se trata de la misma infracción penal) y concurso real heterogéneo (si son infracciones distintas). Su regulación la ubicamos en el artículo 73 CP , según el cual 'al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas'.

Doctrina que aplicada al supuesto de autos nos debe llevar a reconocer la existencia de un concurso de norma a resolver con la aplicación del art. 171.4 y 5 CP, a sancionar con la pena de prisión en su mitad superior , esto es , de entre 9 meses y 1 año , con la aplicación de la regla 3ª del art. 66 CP , al concurrir la agravante de la reincidencia , lo que nos sitúa en la horquilla que va desde los 10 meses y 15 días de prisión a los 12 meses , considerándose proporcionada la pena de un año de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de acercarse y comunicar con Vicenta por tiempo de dos años .

SEGUNDO.-En materia de costas procesales se declaran, las devengadas en esta instancia, de oficio al no apreciarse temeridad mala fe en la parte apelante.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y defensa de Faustocontra el pronunciamiento condenatorio que contra el mismo se lleva a cabo en la Sentencia de fecha 20/9/19 dictada en el seno del Procedimiento Abreviado número 292/18 del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , que es revocado y en su lugar se dispone :

que debemos condenar y condenamos Fausto, como autor material y directo de un delito de amenazas leves a su excónyuge en presencia de menory con quebrantamiento de una pena del art. 48 CP , concurriendo la agravante de la reincidencia, a las penas de un año de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de acercarse y comunicar con Vicenta por tiempo de dos años.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia , para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA