Sentencia Penal Nº 175/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1041/2020 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-17/004770

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0004770

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 1041/2020

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 960/2017

Contra / Noren aurka: Ángel Daniel y Victor Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE y MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a / Abokatua: MARIA RAQUEL ESCRIBANO SARDON

KEMEX S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

SENTENCIA N.º 175/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1041/20, dimanante del Procedimiento Abreviado 960/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra Victor Manuel, con D.N.I. NUM000, representado por la Procuradora Sra. Linares y defendido por la Letrada Sra. Navarro, y Ángel Daniel, con D.N.I. NUM001, representado por la Procuradora Sra. Oquiñena y defendido por la Letrada Sra. Escribano; habiendo ejercido la acusación particular KEMEX , S.A., representada por la Procuradora Sra. Agote y defendida por el Letrado Sr. Agote; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Monje.

Ha sido Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.2º y 5º del Código Penal, en concurso medial, en virtud de los artículos 77.1 y 77.3, con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390.0.1º y 392.1 del Código Penal. Estimaba responsables de dichos delitos a los acusados en concepto de autores, con la concurrencia en el acusado Ángel Daniel, de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en relación al delito de estafa.

Solicitaba imponer al acusado Ángel Daniel, la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y 12 meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, así como la condena al pago de las costas.

Para el acusado Victor Manuel solicitaba la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, así como la condena al pago de las costas.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y siguientes del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil del los artículos 390 y 392 del Código Penal. Consideraba a los acusados responsables en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal. Solicitaba la imposición a los acusados de la pena de 4 años de prisión por el delito de estafa y la pena de 3 años de prisión por el delito de falsedad en documento mercantil. Por vía de responsabilidad civil interesaba la condena de los acusados a responder civilmente de la cantidad de 25.000 euros correspondientes al cheque cobrado, más 48.000 euros correspondientes a la Letra de Cambio por la que se tramita el procedimiento cambiario 330/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, con los intereses de demora; así como la condena al pago de las costas.

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las acusaciones y solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- El acto del juicio oral se ha celebrado en sesiones de 13 y 14 de octubre y 11 de noviembre de 2021, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, prueba testifical, prueba pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Tras la práctica de las pruebas, en el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, la acusación particular se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, y las respectivas defensas elevaron también a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-En fecha no determinada de los años 2014 o 2015, pero en todo caso, con anterioridad al día 1-2-2015, Diego, actuando en su condición de administrador de la mercantil KEMEX, S.A., contactó, a través del asesor de dicha entidad, Eladio, con el acusado Ángel Daniel, con quien convino que éste intentaría captar inversiones económicas para un proyecto de creación de un grupo empresarial que pretendía constituir.

Dicho acusado indicó a Diego que, para cumplir el encargo que le había efectuado, necesitaba contar con efectos mercantiles que pudiera entregar rápidamente a intermediarios que encontrara, como garantía de que cobrarían una comisión si prosperaba la operación en la que intervinieran. Diego accedió a ello y entregó a Ángel Daniel:

· ·Dos cheques de Banco Santander, contra la cuenta NUM002, de KEMEX, S.A., ambos fechados el 1-2-2015, a nombre de Ignacio, por importe de 25.000 euros, con firma manuscrita de Diego y sello de KEMEX, S.A. Uno de ellos con el nº NUM003 y el otro con el nº NUM004.

· ·Una letra de cambio timbrada para importes comprendidos de 24.040,49 € a 48.080,97 €, con la misma cuenta de pago del Banco Santander que los dos anteriores cheques, siendo el librado KEMEX, S.A., constando en el lugar destinado al acepto la firma manuscrita de Diego y el sello de KEMEX, S.A. El resto de la letra la entregó en blanco.

SEGUNDO.- Ángel Daniel no consiguió la financiación pretendida por KEMEX. Tampoco avisó a Diego de que fuera a entregar los referidos efectos a otra persona, ni le remitió factura justificativa de ello, ni devolvió a KEMEX los indicados títulos valores. Pese a ello, entregó, o hizo entregar, uno de los dos cheques que hemos referido anteriormente; en concreto el nº NUM004 y la mencionada letra de cambio al también acusado Victor Manuel.

TERCERO.-El acusado Victor Manuel, representante legal de la mercantil BARCALMAY, S.L. presentó al cobro el día 23-1-2017 el mencionado cheque nº NUM004. Previamente a presentarlo al cobro, persona o personas desconocidas habían alterado el dígito 5 del año de su fecha de emisión, para que dicho año apareciera como 2016. Asimismo persona o personas desconocidas habían plasmado al dorso de dicho cheque la expresión: 'Endoso a BARCALMAY, S.L.', bajo la cual habían efectuado una firma manuscrita en la que se lee Ignacio y debajo de esta se escribió DNI NUM005.

Tras la presentación al cobro del cheque, a instancia de Victor Manuel, se ingresaron los 25.000 euros de su importe en una cuenta corriente de la que era titular BARCALMAY, S.L., cargándose dicha cantidad en la cuenta bancaria de la entidad libradora KEMEX.

CUARTO.-El acusado Victor Manuel entregó, a su vez, la referida letra de cambio a Luis Carlos, administrador de EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS 2014, quien la presentó al cobro entre los días 3 y 5 de abril de 2017. Previamente a ello, persona o personas desconocidas habían completado la misma, incluyendo en ella que su importe era de 48.000 euros, su fecha de libramiento 1-3-2017, su fecha de vencimiento 30-3-2017 y que el beneficiario era BARCALMAY, S.L. y puso o pusieron el sello de BARCALMAY, S.L. en el lugar destinado al librador de la letra. Y el acusado puso su firma sobre dicho sello. Asimismo, el acusado, u otra persona con su consentimiento, plasmó al dorso de la letra, en el lugar destinado a su endoso, que la misma se pagara a EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS 2014, S.L. y puso el nombre Victor Manuel. Este acusado firmó bajo estas indicaciones de endoso.

El acusado Victor Manuel entregó la letra ya completamente rellenada a Luis Carlos en pago de servicios prestados y productos vendidos por EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS 2014, S.L. a BARCALMAY, S.L.

Pese a que la letra se presentó al cobro, el Banco Santander no pagó su importe, dado que la librada KEMEX le había advertido previamente de que no lo hiciera, sin obtener su consentimiento previo, que no obtuvo.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que sostuvo que los dos acusados fueron autores de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1-2º y 5º del Código Penal (CP), en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

La acusación particular, en el mismo acto, modificó sus conclusiones provisionales para adherirse a las definitivas del Ministerio Fiscal.

Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, en las que interesaron la absolución de sus defendidos.

La defensa del acusado Ángel Daniel añadió, con carácter subsidiario, que concurriría la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Los hechos que la sustentarían serían: 'La apertura de la causa se produjo el 26-7-2017. Se acordó una prórroga hasta noviembre de 2018. Posteriormente, se practicaron diligencias hasta 22-1-2020. Por auto de la Sala fueron excluidas las diligencias practicadas posteriormente. Se perdió un año, porque quedaron fuera. Luego llegó la pandemia, pero se retrasó el primer acto ante esta Sala, la Audiencia Preliminar, que se celebró en enero de 2021, con lo cual en 2 años no se practicaron diligencias'.

SEGUNDO.- RESULTADO PROBATORIO

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaraciones de los acusados:

A.- Victor Manuel:

- A la Fiscal: Es accionista al 50% de la sociedad BARCALMAY, que explotaba el hotel PALACIO DE PUJADAS, en Navarra. El declarante es socio en una pequeña parte del hotel y lo tenía en arrendamiento, con opción de compra. El declarante es administrador, lo gestiona prácticamente él. Conoce a Ángel Daniel a través de un amigo de él: Luis Carlos, con quien fue a comer al hotal. El declarante tenía una opción de compra para comprar el hotel y se lo comentó. Tuvo una reunión con Eladio y Luis Carlos en la asesoría de Eladio y con los socios, para ejecutar la opción de compra. El declarante le fue dejando un dinero al Sr. Ángel Daniel, que le tenía que devolver. Luis Carlos le propuso que tenía un cheque y que le podía compensar el dinero que le había dejado.

No conoce a Diego. Conocía la empresa KEMEX y que Ángel Daniel hacía inversiones para ellos. Eladio era asesor de KEMEX y en una reunión que tuvieron, intervino como asesor de las inversiones que iban a hacer, a través de KEMEX.

En una cuenta del Banco Santander, titularidad de BARCALMAY se ingresaron los 25.000 euros de un cheque de KEMEX. Ese cheque se lo entregó Luis Carlos, estaba puesto a nombre de Ignacio, quien se lo endosó para pagarle la deuda de Ángel Daniel tenía con el declarante por el dinero que le había dejado. El cheque tenía sello y firma de KEMEX. El declarante sabía que Ángel Daniel llevaba inversiones de KEMEX. Luis Carlos es administrador de VALDEARAS. Luis Carlos le dijo que el cheque se lo había entregado Ángel Daniel. El declarante no sabe nada de que un número del cheque se hubiera alterado. El declarante no lo manipuló. A día de hoy no ha devuelto el dinero al perjudicado, ni se lo ha reclamado.

También tuvo en su poder una letra de cambio de KEMEX de 48.000 euros, que le cedió Luis Carlos. El declarante la firmó para cobrarla, pero luego se echó para atrás y se la devolvió, se la endosó al propio Sr. Luis Carlos. No es que no se pudiera cobrar, sino que el declarante pensó que no había razón para cobrar esa letra. Ya había cobrado parte de lo que le debía Ángel Daniel. El declarante no debía nada a Luis Carlos. Este le dijo que él quería cobrarla.

- A la acusación particular:

Cuando fue a cobrar el cheque no le hicieron firmar al dorso para poderlo cobrar. No lo recuerda, al menos. Cobró sin hablar con KEMEX, porque pensó que KEMEX se lo había dado a Luis Carlos. La relación de Luis Carlos con el declarante era que iba al restaurante.

- A la letrada del Sr. Ángel Daniel:

Luis Carlos le dijo que esos documentos mercantiles se los entregó a él Ángel Daniel. Cree que el cheque se lo entregó a él a últimos de enero de 2017 y a la semana siguiente la letra. El talón estaba completo. Ignacio lo endosó delante del declarante, que estaba con Luis Carlos. El declarante no conocía a Ignacio. Las transferencias que el declarante hizo a Ángel Daniel las hizo en 2016. Cree que éste estaba entonces en Venezuela haciendo unas inversiones para KEMEX.

- A su letrada:

En la primera relación que tuvo con Ángel Daniel le habló de su trabajo en KEMEX. A raíz de la reunión con KEMEX vio que hacían ese trabajo. Esas primeras relaciones serían en el primer semestre de 2015: la reunión con Eladio y Luis Carlos, Ángel Daniel y los socios del hotel. Ahí hablaron de que KEMEX quería hacer varias inversiones. Eladio le dijo que KEMEX no estaba interesado en el Hotel. Ángel Daniel estaba interesado personalmente. Entre junio- septiembre de 2015 el declarante no dio dinero a Ángel Daniel. Lo hizo a partir de 2016. Ángel Daniel le decía que se había retrasado la compra, la inversión en PALACIO PUJADAS. Ese dinero se lo mandaba el declarante por correo a sus hijos...Así surgió la deuda de Ángel Daniel con el recurrente. Luis Carlos le dijo que ese cheque que cobró se lo había dado Ángel Daniel.

B.- Ángel Daniel

- Al Ministerio Fiscal:

Ha oído lo que ha dicho Victor Manuel de que el declarante estuvo interesado en invertir en un hotel. Es cierto, y también que, a raíz de eso, el declarante terminó adeudando un dinero a Victor Manuel.

Conoce a Diego, que se acercó al declarante, como conseguidor de inversiones para un grupo empresarial fuerte. El declarante aceptó conseguir inversores para KEMEX y para invertir en otros negocios. Diego contactó con el declarante mediante Eladio, que era asesor de KEMEX. Diego le entregó efectos mercantiles para poder costear rápidamente la inversión que encontrara el declarante. Diego le entregó esos dos cheques y la letra. Ignacio se enteró de que el declarante iba a hacer algo en VENEZUELA. Ignacio le dijo que tenía unos inversores en Venezuela, pero quería cobrar una comisión. Se le entregaron esos documentos como garantía de que cobraría esas comisiones. El declarante le comentó a Diego que se los iba a dar a Ignacio en garantía, no para que los cobrara aún. Finalmente, el declarante no consiguió en aquel momento esa inversión. Volvió de Venezuela a España a ver a su madre, iba a volver a Venezuela el día 4 de enero, pero tuvo la detención. Otras letras de cambio que le dio Diego, se las devolvió. Eran una garantía de cobro para cuando se realizara la operación. No se pudo hacer la operación con Venezuela, por lo que Ignacio no debió haber utilizado los cheques. Eran una garantía de comisión si se hacía el negocio. El cheque de 25.000 euros llevaba la firma y el sello de KEMEX. El declarante le dijo que había que entregarle el cheque y la letra a nombre de Ignacio, e Diego se los firmó y entregó, para que el declarante los entregara a Ignacio; por eso hizo el cheque a nombre de éste. Sobre la letra le dijo que la rellenara Ignacio. El declarante nunca pensó que Ignacio fuera a cobrar el dinero. El declarante le preguntó a Diego que cómo le había denunciado, e Diego le contestó que era la única manera de parar la letra, para que no la cobraran. El declarante entregó el cheque en 2015 y se fue a Venezuela en 2016. Le detuvieron y no pudo volver a Venezuela. El cobro fue después. El declarante no manipuló el cheque. Tenía que dar unos 98.000 euros a Ignacio de garantía. Ignacio actuó mal si entregó ese cheque y esa letra a Luis Carlos y a Victor Manuel. El declarante se enteró de esto cuando estaba en la cárcel y le llegó la citación. Diego rellenó el cheque a nombre de Ignacio.

- A la acusación particular:

No tiene conversaciones escritas con Ignacio sobre la entrega del cheque. Lo entregó de buena fe, no firmaron nada. Correos electrónicos tampoco tiene. Habló con Diego y con Ignacio. No sabe nada de Ignacio.

- A la defensa de Victor Manuel:

Conoció a Victor Manuel después de empezar a trabajar con KEMEX. La opción de compra del hotel se iba a producir a la vuelta de Venezuela, se iba a devolver a mediados de 2017, aproximadamente, porque se atrasó un poco. La opción de compra no se pudo ejecutar, por el problema que tuvo el declarante. No sabe si Victor Manuel perdió dinero. Sí sabe que le dejó algo de dinero para los gastos, para ayudar al declarante, quien quedó en devolvérselo al hacer la operación. KEMEX no le había pagado dinero, iba a comisión por el Proyecto.

- A su letrada:

La labor del declarante para KEMEX comenzaría en 2014-2015. Cuando le entregan los dos talones y la letra de cambio ya llevaba tiempo hablando con KEMEX, por lo menos un año. La conversación sobre Ignacio la tendría meses antes a la emisión de los documentos. Diego estuvo de acuerdo. La letra de cambio no estaba rellena. La letra es hasta 48.000 de límite. Las tres cosas eran para Ignacio. Tardaría unos días desde la emisión del cheque por Diego en 2015 hasta que el declarante lo entregó a Ignacio. No cree que KEMEX conociera a Ignacio. El declarante estuvo en Venezuela desde abril hasta el 24-12, que fue cuando le detuvieron. En ese momento KEMEX no le había pagado nada. El tiempo de Venezuela le ayudó Victor Manuel. Fue estando el declarante en la cárcel cuando cobraron el cheque.

KEMEX no le ha reclamado nunca el pago. El hijo le dijo que le habían cobrado 25.000 euros y que denunciaría.

2º.- Declaraciones testificales:

A.- Diego

- Al Ministerio Fiscal:

Es el representante legal de KEMEX, S.A. Es administrador único en este momento. En 2015-2017 lo era solidario con su hermana Mercedes. Antes, su padre tenía un taller que trabajaba con KEMEX y, posteriormente compró esta empresa.

El objeto social es ingeniería con producto propio, hace instalaciones industriales. No ha estado interesado en una opción de compra del hotel PALACIO DE PUJADAS. Conoce al acusado Ángel Daniel. Eladio era asesor del padre del declarante ya en el taller en los años 1980 y lo siguió siendo de KEMEX, cuando la compraron. Eladio le presentó a Ángel Daniel. KEMEX tenía intención de crecer, trabajaban para la industria cementera, comenzó la crisis en España y necesitaban ser un grupo grande para poder competir en el extranjero. Eladio le presentó a Ángel Daniel en ese contexto. La idea del declarante era traer garantías del extranjero, validarlas en el Banco y conseguir así la financiación. AUZMENDI le decía que tenía que ser ágil, que le preparara efectos mercantiles para utilizarlos. El declarante le dijo que de acuerdo, le pareció raro, pero normal, y le dijo que antes de utilizarlos, le llamara. Y que pidiera siempre un justificante para utilizarlo. Entonces no sabía que Ángel Daniel había sido condenado. Al final no llegó a buen fin la operación pretendida por el declarante. El declarante estaba mucho tiempo fuera entonces, su hermana es quien libraba los documentos. No recuerda que dijera a Ángel Daniel que devolviera los efectos. Se daban cuenta de que estaban caducados y entonces se olvidaban de ellos. No es que su hermana estuviera encima, era administrativa, pero sí que controlaba los cheques. Pero los de Ángel Daniel no, porque ella estaba en el día a día y el declarante estaba fuera. Como sabía que los cheques sólo eran válidos durante un año, al transcurrir ese año, se olvidaron.

Se le muestra el cheque obrante como pieza de convicción. Ve el sello y la firma del declarante. Se lo entregó el declarante, quien también lo rellenó por 25.000 euros y puso el nombre del beneficiario del cheque. Ángel Daniel le decía qué nombre y qué cantidad poner. Por eso lo rellenó. El declarante se fiaba de que Eladio le decía que preparara a Ángel Daniel un cheque por tal cantidad y a nombre de tal persona. El declarante lo libró en 2015 y puso ese año. Un día su hermana le dijo que habían cargado 25.000 euros de un cheque. Se interesaron en el Banco y les informaron, a los 3-4 días les enviaron una copia del efecto. Preguntaron en el Banco por qué no les llamaron previamente a pagar, como hacían siempre. Les dijeron que lo habían pagado en una sucursal de Navarra...Comprobaron que el año se había falsificado, pero en el Banco les dijeron que no se podía hacer nada y no les quisieron dar más información. En el Banco de España también les negaron información. No conocía al acusado Victor Manuel. No ha recuperado los 25.000 euros.

En cuanto a la letra de cambio, el sello y la firma también los puso el declarante. Y los números de la cuenta donde se iba a cargar, también. El importe y el resto, no. No conoce a BARCALMAY, no ha tenido relación con esa empresa. Entregaría la letra a la vez que el cheque. Una vez que pasó lo del cheque fueron a la oficina del Santander y dijeron que, previamente a cargar otro efecto, que les avisaran. Así ocurrió: fueron a cobrar la letra y, previamente, les avisaron del Banco. Les respondieron que no lo pagaran, por no tener ninguna relación con BARCALMAY.

Se le exhibe el documento nº 7 acompañado a la denuncia, consistente en acta notarial de manifestaciones del declarante de que no coincidía la grafía y de que no tenían relación con BARCALMAY. No hubo problemas en parar el pago de la letra de cambio. Iban preparados, cree que habló con Eladio, para ver cómo lo paraban. Avisaron al Santander de que no pagaran otros efectos. A la vez denunciarían. El cobro se paralizó porque el Banco no lo pagó. El declarante no conoce a Luis Carlos, de Explotaciones Agrícolas Valdearas.

- A la acusación particular:

Nunca han tenido problemas de este tipo. Desde el 2010 en que está el declarante, es el primer problema similar que han tenido. El Sr. Ángel Daniel nunca le dio justificación documental. El declarante le dijo que cualquier pago que hiciera, tuviera un soporte documental. No conoce el hotel PALACIO DE PUJADAS. No buscaban ese tipo de inversión. Buscaban dentro de su gremio a otras empresas para salir al extranjero. Ángel Daniel no le planteó nunca una inversión en un hotel. Ángel Daniel le ha dicho que le pagaría, pero no lo ha hecho.

- A la letrada de Ángel Daniel:

Conocería a Ángel Daniel en 2015. Realizó alguna búsqueda de inversiones. Vino gente que decía que tenía las garantías que iba a conseguir, pero no fructificaron. Ocurriría así 2 o 3 veces. Ángel Daniel le habló de que traería bonos de Venezuela como garantías. No sabe cuánto tiempo estaría Ángel Daniel en Venezuela. A veces le enviaba un mail, diciendo que alguien iba a buscar una garantía, que llegaría a los días; después le volvía a enviar otro similar, pero nada fructificó. Esto ocurría cuando el declarante ya le había entregado el cheque y la letra de cambio. Cree que se hicieron 2 cheques nominativos, no sabe si el segundo fue también a nombre de Ignacio. Ninguno fue a nombre del Sr. Ángel Daniel. No sabe si le preguntaron a Ángel Daniel sobre los efectos. Cree que éste le pidió algún dinero, pero no sabe si se le dio.

Se le exhibe el documento nº 7 de la denuncia, que obra al folio 23. Manifiesta que son unas manifestaciones notariales de KEMEX. En la página 24 consta que KEMEX manifiesta que la letra no ha sido librada por KEMEX. Pero el sello y la firma sí eran de KEMEX. No sabe si la denuncia se presentó antes de recibir la demanda del juicio cambiario.

- A la letrada de Victor Manuel:

No conoce a Ignacio. Después del cobro del primer cheque no revocaron el segundo. Se le exhibe el folio 17, donde se ven los dos cheques. Tiene duda de si creían que estaba ya anulado. No se plantearon hacer un procedimiento de extravío de la letra de cambio, sino que dijeron a la sucursal que no pagaran ningún efecto sin avisarles antes. El Banco Santander no les retrotrajo el cargo del cheque. Se le exhibe el folio 19, doc. 4 de la denuncia, firmado por el declarante. En el cheque ponía 2016, por eso puso ese año. No dijo que el año estaba falsificado porque así se lo dijeron en la oficina, para que la reclamación pudiera surtir algún efecto.

- Al Presidente:

No documentaron las relaciones entre KEMEX y Ángel Daniel.

B.- Mercedes

- Al Ministerio Fiscal:

Es hermana de Diego. Era administradora solidaria en la fecha de los hechos: desde 2013 a 2017, no es accionista de KEMEX. Entonces trabajaba en la empresa. En la actualidad no tiene relación con Diego. Él le despidió del trabajo. No sabe por qué está aquí.

No supo que KEMEX hubiera contratado al Sr. Ángel Daniel. La declarante llevaba la contabilidad y la administración de la empresa. Se dio cuenta de que habían cargado un dinero sobre el que la declarante no sabía nada y le preguntó a su hermano, que también se sorprendió. Sabe que su hermano hizo una reclamación en el Banco, respecto a por qué se había pagado ese cheque. Todo ese tema lo llevaba su hermano. La declarante solo se daba cuenta de cuando había algún cargo. No estaba al tanto de cheques o letras. Eladio era el encargado de la asesoría que tenían contratada. Era asesor de una anterior empresa que tenía su padre, le conocían de tiempo atrás y decidieron que llevara la asesoría de las dos empresas.

- A la acusación particular:

La labor de la declarante era más bien administrativa, estaba al margen de las decisiones más importantes de la empresa. Cuando se enteró del tema de los cheques pidió información y eso fue la causa de su despido. No conoce a Ignacio, ni el Hotel Palacio de Pujadas.

- A la letrada de Ángel Daniel:

Se le exhibe el doc. 2 de la querella, folio 17. Ve dos cheques. Cree que hizo copia de los dos cheques a raíz de que vio el cargo en la cuenta. Solía hacer fotocopia de los cheques que enviaban y supone que fotocopiaría esos también. La empresa es de su hermano. No le daban más explicaciones.

- A la letrada de Victor Manuel:

No recuerda si también hacía fotocopias de las letras de cambio que libraban. En la empresa tenían talonario de cheques, pero la declarante no compraba letras de cambio.

C.- Eladio

- Al Ministerio Fiscal:

Es asesor de KEMEX. Conocía a Ángel Daniel, como facilitador de garantías. Supo de un proyecto en Puertollano para el que hacía falta financiación y presentó a Ángel Daniel a Diego. Ángel Daniel le presentó a Victor Manuel con un proyecto de una venta de un bar, hostal o restaurante PALACIO DE PUJADAS, para que lo estudiara. Lo estudió el declarante y respondió a Victor Manuel que no era viable. No era una consulta de KEMEX.

- A la acusación particular:

Diego le avisó de que le habían cobrado un cheque de 25.000-30.000 euros. No sabe nada de letras de cambio. El declarante vio el cheque que le llevó Diego y vio que estaba fuera de plazo, el declarante llamó a Victor Manuel y le contestó que tenía unas deudas...El declarante le respondió que KEMEX no tenía nada que ver con esas deudas y que lo mejor que podían hacer era devolver el dinero.

- A la letrada de Ángel Daniel:

No cree que hablara con Ángel Daniel sobre el talón, aunque no lo recuerda. Sabe que Ángel Daniel prestó servicios para KEMEX. El tema de Puertollano se dilató en el tiempo. No se materializó ningún proyecto en el que interviniera Ángel Daniel. Le suena que les dijo que fue a Venezuela a buscar garantías, aunque no llegó nada.

- A la letrada de Victor Manuel:

En esa reunión en su asesoría cree que no estuvo Luis Carlos, aunque sí otra persona. Ahí estuvo asesorando a Victor Manuel y Ángel Daniel.

D.- Cipriano

- A la defensa de Luis Carlos:

Fue socio de la sociedad PALACIO DE PUJADAS, cuyo activo esencial es el hotel. En 2005 se formalizó un contrato de opción de compra que se concedió a BARCALMAY. Esta empresa abonó 40.000 euros por la opción de compra, era por 6 meses o 1 año. Podría formalizarse el contrato en 2015. La opción no se llegó a materializar, porque no se pagó el precio.

No sabe si conoce a Ángel Daniel. La letrada le señala en sala y dice que sí conoce a esa persona. Declara que estuvo en la reunión de Pamplona en la que se acordó la opción de compra. Tiene entendido que el que iba a ejecutar la opción de compra era él, pero no sabe si a nombre propio o de alguna sociedad.

- A la Fiscal:

La sociedad KEMEX le suena. En la reunión a la que se ha referido se habló de KEMEX, como que iba a participar de algún modo en la opción de compra. En esa firma estaban los dos acusados, más socios de PALACIO DE PUJADAS y un abogado. Los dos acusados hablaron de KEMEX, pero no puede concretar qué.

E.- Luis Carlos

- Al Ministerio Fiscal:

No conoce personalmente a Diego. No ha tenido directamente negocios con KEMEX. Conoce a Ángel Daniel. Estudiaron juntos y han tenido amistad. No han tenido negocios juntos. Conoce a Victor Manuel, a quien ha hecho trabajos y le ha hecho cosas. El declarante es de al lado de Viana, donde Victor Manuel tiene negocios hosteleros, como el hotel Palacio de Pujadas. No sabe si lo han vendido, cree que lo lleva una empresa en gestión. Lo que hacía el declarante era limpiar el hotel y le vendía productos del declarante. Una vez que estaban con Ignacio, este le hizo entrega a Victor Manuel de unos efectos que firmó Ignacio. El declarante estaba allí, pero quien los entregó fue Ignacio. La entrega fue de un cheque y de una letra. Posteriormente, por unas deudas pendientes de Victor Manuel con el declarante, Victor Manuel le dijo al declarante que cobrara él la letra. El declarante hacía unos trabajos diarios a Victor Manuel. Era administrador de EXPLOTACIONES VALDEARAS, acreedora de Victor Manuel. Bajaron a una notaría y Victor Manuel le endosó la letra. Ya lo dijo antes en otra declaración que prestó. Le endosan a veces letras aunque no conozca al librador.

- A la acusación particular:

Estaban los tres juntos. Se le pregunta si declaró en Instrucción que no conocía a Ignacio. Responde que le conocía del hotel. No se procede a reproducir su declaración en fase de instrucción, porque se excluyó en el auto de 10-2- 2021.

- A la defensa de Victor Manuel:

Conoció a Ignacio en 2016 o así. No ha tenido relaciones comerciales con él. El declarante se dedica a la agricultura y la ganadería. A Victor Manuel le ha hecho trabajos en el hotel y en otros establecimientos de hostelería: retirada de basura...A veces ha sido buena su relación y otras veces mejor. El declarante no presentó a Ángel Daniel a Victor Manuel. En alguna ocasión que Ángel Daniel fue allí, iban a comer al hotel PALACIO DE PUJADAS. Victor Manuel se sentaba con ellos y charlaban. Ángel Daniel y Victor Manuel se conocerían antes de 2015. Ángel Daniel estudió con el declarante. No sabe de qué hablarían ellos dos. Sabe que Ángel Daniel estaba haciendo una de esas operaciones faraónicas, pero no sabe para qué empresa. El declarante no sabe que hablaran entre ellos de una opción de compra para el hotel, sabe que sí que hablaron algo del hotel. El día que se entregaron la letra y el cheque, vio que luego Victor Manuel lo llevó al Banco y cuando a los días o semanas fueron a la notaría con la letra, también estaba rellenada. Cree que en el momento de la entrega estaban los dos rellenados. Hablaron de endosar el cheque a BARKALMAY. No sabe si Ángel Daniel tenía una deuda con BARKALMAY, ha podido ir a comer y no pagar. Victor Manuel sí le dijo que mandó dinero a Ángel Daniel a Venezuela. El declarante no lo mandaba. La deuda de Victor Manuel-BARKALMAY con el declarante era por todos los trabajos que le hizo el declarante, que se fueron acumulando: limpieza y aportación de productos agrícolas: corderos, de la huerta, cerdos...No sabe a cuánto ascendería la deuda. Pero se generó desde que empezaron, porque nunca le pagó.

- A la defensa de Ángel Daniel:

No sabe por qué entregó esos efectos Ignacio a Victor Manuel. Cree que lo iba a cobrar Victor Manuel y si sobraba algo de la deuda que tenía con él, se lo devolvería. Ángel Daniel llevaba de cuatro a seis meses en la cárcel. No cree que se pusiese en contacto con ellos desde la cárcel. No sabe si Ignacio recibiría alguna cantidad del cobro de esos documentos. La letra de cambio no se ha cobrado. El cheque, no sabe, cree que no, pero eso lo tendrán que decir ellos. Ignacio y Victor Manuel se conocerán desde un año antes o más de esa entrega.

F.- Millán

- A la defensa de Victor Manuel:

Fue trabajador de Palacio de Pujadas en los años 2015 y 2016. Era recepcionista. Conocía algo las cuentas del hotel, sabía que no eran buenas. No conoce a Luis Carlos, de EXPLOTACIONES VALDEARAS. Sí había un Luis Carlos, que se encargaba de recoger la basura con una furgoneta. No le consta que cobrara nada por ese trabajo. Conoce a Ángel Daniel, que tuvo relaciones con Victor Manuel, estaban juntos, comían...Hasta donde sepa el declarante, Ángel Daniel estuvo interesado en la compra del hotel. No le suena Ignacio. No sabe de ninguna reunión en la que le entregaran a Victor Manuel un cheque y una letra de cambio. No estuvo presente, pero se lo contaron, la situación no era buena. Supone que se lo entregarían como posible compra o señal. No sabe si Victor Manuel debe algo a las EXPLOTACIONES VALDEARAS o a Luis Carlos.

3º.- DECLARACIÓN PERICIAL DEL TÉCNICO DE LA ERTZAINTZA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM006

Participó en el estudio de las evidencias, aunque no firmara los informes y comparte sus conclusiones.

En relación al primer informe elaborado, obrante a los folios 192 y ss., manifiesta que recibieron un cheque, verificaron que era auténtico y apreciaron en la fecha una alteración del número 6, correspondiente al año, que originariamente era un 5.

En cuanto al segundo informe, de fecha 2-1-2019, hicieron un cotejo de letras tomando como dubitado el cheque y como indubitados dos cuerpos de escritura de dos personas. Concluyeron que la escritura del anverso del cheque no está realizada por los autores de los cuerpos indubitados. Y que la firma del reverso del cheque está realizada por Victor Manuel.

II.- Asimismo, consta en autos la siguiente prueba documental o documentada en los folios que se indican:

TOMO I

· ·2 y ss.: Denuncia presentada el día 29-5-2017 por KEMEX, S.A. contra Ángel Daniel, cuyo domicilio se indica que se encuentra en el Centro Penitenciario de Burgos, Ignacio, Victor Manuel, BARCALMAY, S.L., BANCO DE SANTANDER y EXPLOTACIONES AGRÍCULAS VALDEARAS 2014, S.L.

· ·17: Dos cheques de Banco Santander, contra la cuenta NUM002, ambos fechados el 1-2-2015, a nombre de Ignacio, por importe de 25.000 euros, con firma manuscrita y sello de KEMEX, S.A. Uno de ellos con el nº NUM003 y el otro con el nº NUM004.

· ·18: El segundo de dichos cheques, en el que se habría escrito un 6 sobre el dígito 5 del año 2015.

· ·19: Reclamación de KEMEX a BANCO SANTANDER, de 7-2-2017 en reclamación de devolución del cargo en su cuenta de este último cheque, por estar caducado en la fecha del cargo.

· ·20: Acuse de recibo de BANCO SANTANDER a KEMEX de la anterior reclamación.

· ·21: Acta de protesto notarial de 5-4-2017, por falta de pago de letra de cambio por importe de 48.000 euros, con fecha de libramiento 1-3-2017 y fecha de vencimiento 30-3-2017, siendo el beneficiario BARCALMAY, S.L., con la misma cuenta de pago del Banco Santander que los dos anteriores cheques, siendo el librado KEMEX, S.A. consta una firma manuscrita y sello de KEMEX, S.A. Consta endosada al dorso en favor de EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS 2014, S.L., siendo el endosante Victor Manuel. Consta también una firma manuscrita.

· ·22: Acta notarial de 3-4-2017 de que la firma de Victor Manuel se estampó a presencia del notario en la referida letra de cambio, actuando como administrador solidario de BARCALMAY, S.L.

· ·23: Acta notarial de manifestaciones de KEMEX, S.A. de 7-4-2017, en la que se recoge que su apoderado Diego expone que la anterior letra de cambio no ha sido emitida ni rellenada por KEMEX, S.A., no correspondiendo la grafía empleada en la misma con la de ninguno de sus Administradores y que no tiene relación de ningún tipo con las personas que aparecen en el efecto.

· ·25: Adeudo en la cuenta corriente referida del Banco Santander de 25.000 euros el 6-2-2017. Como concepto consta RETROCESION FOR 181 FECHA 17/01/30 CHEQUE CARGADO KEMEX SA EL 23/01/2017.

· ·34: Auto del Juzgado de Instrucción, de 26-7-2017, de incoación de la causa, en el que se acuerda la práctica de diligencias.

· ·43: Hoja Histórico Penal de Ángel Daniel, en la que se indica que el mismo fue condenado en sentencia de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, firme el 16-6-2015, como responsable de un delito de estafa cometido el 27-1-2015 a pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa.

· ·57: Comunicación de Banco Santander al Juzgado, de 24-8-2017, que indica que el cheque NUM004 antes referido, por importe de 25.000 euros no fue cobrado por Ignacio, sino ingresado en cuenta a nombre de BARCALMAY, S.L.

· ·58: Copia de dicho cheque, en cuyo dorso consta: 'Endoso a BARCALMAY, S.L., una firma manuscrita en la que se lee Ignacio, DNI NUM005 y otra firma manuscrita'.

· ·92: Declaración del investigado Ángel Daniel el día 8-11-2017, que realizó desde el Centro Penitenciario de Burgos.

· ·112 y ss.: Contrato privado de opción de compra de participaciones sociales de PALACIO DE PUJADAS, S.L., de 29-6-2015, en el que se indica que comparecen de una parte Victor Manuel y otras personas más, y de otra parte, BARCALMAY, S.L., representada por el referido Victor Manuel, como administrador único de dicha sociedad. Se expone que los referidos en la primera parte son todos los socios de PALACIO DE PUJADAS, S.L. y que conceden a BARCALMAY, S.L. un derecho de opción de compra sobre todas las participaciones de la sociedad PALACIO DE PUJADAS, S.L., por una prima de 40.000 euros, ingresados en cuenta de PALACIO DE PUJADAS, S.L. y 93.651 euros, que BARCALMAY hace efectiva mediante la cesión a los optatarios del préstamo participativo que concedió a PALACIO DE PUJADAS, S.L. el 31-12-2013. Se fija un plazo para el derecho de opción hasta el 25-9-2015, por un precio total de 420.718,21 euros.

· ·118 y 119: Documento contable de BARCALMAY, S.L., en relación a Coral, que recoge diversas fechas, importes y saldo acumulado en 2015 de 3.150 euros y en 2016 de 39.650 euros.

· ·120: Documento contable de BARCALMAY, S.L., en relación a Leopoldo, que recoge diversas fechas, importes y saldo acumulado en 2016 de 2.420 euros.

· ·121 y ss.: Copias de abonos en cuenta de Kutxabank con el nombre de Coral, por diversos importes.

· ·129 y ss.: Copias de ingresos en efectivo realizados por Victor Manuel, en cuenta de CaixaBank, por diversos importes.

· ·144 y ss.: Copias de justificantes de transferencias realizadas a la misma cuenta de Coral en Kutxabank realizados por BARCALMAY, por diversos importes.

· ·146: Copia de transferencia de 500 euros realizada por Victor Manuel a la referida cuenta de KutxaBank, de Coral.

· ·149 y ss.: Copia de giros realizados por Victor Manuel a Leopoldo, por diversos importes, hasta un total de 2.420 euros.

· ·173: Auto de 25-1-2018 del Juzgado de Instrucción, que declara compleja la instrucción, que tendrá una duración de 18 meses, por lo que finalizará el 28-11-2018.

· ·192 y ss.: Informe pericial de los técnicos con número profesional NUM007 y NUM008, de la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza, de 29-1-2018, en el que se concluye que: 'El documento se trata de un cheque auténtico, hallándose falsificado el año de emisión del cheque mediante la sustitución del guarismo 5 por el guarismo 6, utilizando técnicas supresivas o por anulación del guarismo 5 y aditivas o agregación del guarismo 6'. Añade que su estudio es respaldado por los otros técnicos de la Sección en cuanto a elementos científicos, procedimiento y herramientas forenses utilizadas, por lo que podrá ser ratificado y/o defendido en vista oral por cualquiera de dichos técnicos.

· ·182.: Hoja Histórico Penal de Ignacio, en la que consta que su Tarjeta de Identidad es NUM009.

· ·204: Diligencia de constancia de 7-3-2018, de no comparecencia de Ignacio a la citación realizada para declarar en calidad de investigado.

· ·211: Acuse de recibo de citación a Ignacio para declarar como investigado el 7-3-2018. Consta entregado a María Dolores el 8-2-2018.

TOMO II

· ·242: Nuevo acuse de recibo de citación a Ignacio para declarar como investigado el día 14-6-2018. Consta entregado a María Dolores el 18-5-2018.

· ·244: Comparecencia judicial el 11-4-2018 de María Dolores, quien manifestó ser la mujer de Ignacio, quien no podrá comparecer a la anterior citación, por estar trabajando en Miami durante un mes aproximadamente, por lo que SSª accede al cambio de fecha, que queda señalada para el 25-7-2018, quedando citada en los mismos términos legales que en la anterior convocatoria.

· ·245: Escrito firmado por Mercedes, como Presidente de TRAFFIC SINGS, INC, con domicilio en Miami, FL, el 4-6-2018, que indica que Ignacio se encuentra trabajando para dicha empresa en un mega-proyecto que debía habeer concluido, pero aún no lo ha hecho.

· ·289 y ss.: Cuerpo de escritura que realiza 3l 13-9-2018 Ángel Daniel, que se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Burgos.

· ·311: Escrito de EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS, 2014, S.L., que indica que la letra de cambio de 1-3-2017 por importe de 48.000 euros a la que se refiere la denuncia, tras ser presentada a cobro, devuelta y protestada, se presentó junto a la demanda de juicio cambiario interpuesta contra KEMEX, S.A. y que con el nº 330/2017 se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián.

· ·333 y ss: Informe pericial de los técnicos con número profesional NUM007 y NUM008, de la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza, de 2-1-2019, en el que se concluye que:

· Los textos y guarismos manuscritos contenidos en la evidencia dubitada 01 no están realizados por los autores de las actas de redacción de cuerpo de escritura contenidos en las evidencias indubitadas 02 y 03.

· Las firmas contenidas en la evidencia dubitada 01 (firma librador y firma del reverso de la letra de cambio) están realizadas por Victor Manuel, autor del cuerpo de escritura 02.

· La firma contenida en el reverso del cheque cambiario estudiado en el informe de 29-1-2018 está realizada también por Victor Manuel.

· Su estudio es respaldado por los otros técnicos de la Sección en cuanto a elementos científicos, procedimiento y herramientas forenses utilizadas, por lo que podrá ser ratificado y/o defendido en vista oral por cualquiera de dichos técnicos.

· ·358: Providencia de 16-1-2019 del Juzgado de Instrucción, en la que acuerda oír en declaración en calidad de investigado a Ignacio el 14-2-2019.

· ·370: Oficio de la Policía Local de Amurrio, de 5-2-2019, que indica que Ignacio se encuentra residiendo fuera del País, presumiblemente en Florida, Estados Unidos.

· ·373 y ss.: Auto de 11-3-2019 del Juzgado de Instrucción, en el que acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos que relataba fueran constitutivos de un delito de estafa y de un delito de falsedad en documento mercantil de los que serían responsables Victor Manuel y Ángel Daniel y deducir testimonio de la causa y averiguar el domicilio de Ignacio, para proceder, en su caso, contra el mismo por los hechos objeto de investigación.

· ·377 y 378: Recurso presentado por la representación procesal de Victor Manuel contra el anterior auto, en el que interesó su sobreseimiento provisional respecto al recurrente.

· · 383 y 384: Auto del Juzgado de Instrucción, de 9-4-2019, en el que dijo estimar parcialmente dicho recurso de reforma, revocó el auto impugnado y acordó:

1.- Oír en declaración como investigado a DON Luis Carlos.

2.- Averiguar el domicilio de DON Ignacio y

3.- Oficiar a la Policía Científica, para que verifique si la muestra dubitada que, según el folio 197 obra en sus archivos (talón) ha sido o no redactado por DON Victor Manuel o por DON Ángel Daniel.

· ·447 y ss.: Auto del Juzgado de Instrucción, de 17-7-2019, en el que acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos que relataba fueran constitutivos de un delito de estafa y de un delito de falsedad en documento mercantil de los que serían responsables Victor Manuel y Ángel Daniel y deducir testimonio de la causa y averiguar el domicilio de Ignacio, para proceder, en su caso, contra el mismo por los hechos objeto de investigación. Y acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que formulara escrito de acusación, sobreseimiento o de práctica de diligencias complementarias.

· ·452 Y 453: Escrito del Ministerio Fiscal, en el que solicitó la práctica de la diligencia complementaria consistente en la toma de declaración testifical de Diego.

· ·464: Providencia de 30-8-2019, en la que el Juzgado accedió a ello.

· ·488: Auto de apertura de juicio oral ante esta Audiencia Provincial, de 3-7-2020, tras la práctica de la diligencia complementaria instada por el Ministerio Fiscal y nuevo traslado de las actuaciones a las acusaciones, que formularon escrito de acusación contra los Srs. Victor Manuel y Leopoldo.

ROLLO DE SALA

· ·3: Diligencia de Ordenación, de 11-9-2020, en la que se acuerda la formación de Rollo y se designa ponente.

· ·7: Providencia de 21-9-2020, en la que se acordó la celebración de Audiencia Preliminar el día 25-11-2020.

· ·37: Escrito de la representación procesal de Ángel Daniel, interesando la suspensión de la Audiencia Preliminar, por enfermedad de su defendido.

· ·42: Providencia de 20-11-2020, en la que se acordó la suspensión de la Audiencia Preliminar y se efectuó nuevo señalamiento para el 10-2-2021.

· ·76: Auto de 10-2-2021, en el que, tras la celebración de la Audiencia Preliminar, acordamos excluir del presente proceso las siguientes diligencias de investigación:

· Informe pericial de la Policía Científica de la Ertzaintza obrante a los folios 401 y ss.

· Declaración como investigado de Luis Carlos, grabada en DVD, documentada en el folio 443.

· Declaración testifical de Diego, grabada en DVD y documentada en el folio 476.

· Contestación de la Ertzaintza sobre averiguación negativa de domicilio/paradero de Ignacio que se encuentra en el folio 473.

· ·Auto de 23-7-2021, en el que nos pronunciamos sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes.

· ·Diligencia de Ordenación de 27-7-2021, en la que se acuerda para la celebración del juicio oral los días 11 y 13-10-2021.

· ·231 y ss.: Escritura de constitución de KEMEX, S.A., de 7-3-2985.

· ·257 y ss.: Escritura de cambio de denominación de KEMEX, S.A. a BERANE CAPITAL S.A.U., y consiguiente modificación estatutaria y declaración de titularidad real, de 28-11-2019, otorgada por Diego, como Administrador Único de KEMEX, S.A., siendo socio único de la nueva sociedad el otorgante.

· ·308: Hoja Histórico Penal de Ángel Daniel, en la que se indica que el mismo fue condenado en sentencia de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, firme el 16-6-2015, como responsable de un delito de estafa cometido el 27-1-2005 a pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa, habiendo cumplido la pena de prisión el 20-6-2021 y prescrito la multa. Consta como nombre de su madre Coral.

· ·311 y ss: Copia de pasaporte de Ángel Daniel, donde constan sellos de entrada en Venezuela de fechas 28-4-2016 y 17-12-2016 y de salida de Venezuela de fechas 2-5-2016, 5-11-2016 y 23-12-2016.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-El testigo Diego y el acusado Ángel Daniel coincidieron respecto al Primero de los hechos que hemos declarado probados. Los referidos efectos mercantiles originales obran en la causa. Dicho acusado concretó que quería entregar a Ignacio los efectos mercantiles que pidió a Diego y que este le entregó. Añadió que Ignacio le dijo que tenía unos inversores en Venezuela, pero quería cobrar una comisión, y que los efectos eran una garantía de cobro de la comisión, si se realizaba la operación.

Sorprende esa ligereza que muestra la entrega de esos efectos mercantiles, sin documentar ni la relación acordada entre las partes, ni la referida entrega, ni sus condiciones, pero así lo declararon los dos intervinientes en el asunto. Y las declaraciones de los testigos Mercedes y Eladio son compatibles con el hecho que hemos declarado probado. Así éste, asesor de KEMEX, declaró que fue él quien presentó a Ángel Daniel a Diego, como facilitador de garantías, de financiación, para un proyecto de KEMEX.

No hemos declarado probado que Diego indicara al acusado Leopoldo que le consultara, antes de hacer entrega de los efectos a otra persona, ni que le remitiera factura de la misma. Dicho acusado declaró que Mercedes sabía que iba a entregar los efectos a Ignacio. Ciertamente, el hecho de que Mercedes librara el cheque de forma nominativa en favor del referido Ignacio así lo indica. Y en cuanto a la factura, su exigencia no fue manifestada por el acusado Ángel Daniel, no se deduce de ningún otro medio de prueba y su ausencia es acorde con el hecho de que tampoco se documentara la entrega de los efectos por parte de Diego a Leopoldo.

II.-El acusado Leopoldo y los testigos Diego y Eladio convinieron en que aquel no consiguió la inversión cuya captación había convenido con Diego. Dicho acusado e Diego convinieron también en que Ángel Daniel no avisó a Diego de que iba a entregar uno de los cheques y la letra a otra persona, ni tampoco envió a Diego documento ninguno que reflejara dicha entrega, ni los devolvió a KEMEX.

III.-En relación al Hecho Probado Tercero, la presentación del cheque al cobro por el acusado Victor Manuel fue reconocida por el mismo en el acto del juicio, el cual añadió que a él se lo dio Luis Carlos. Que consta la firma manuscrita de Victor Manuel al dorso del cheque lo informó la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza, en su informe de 2-1-2019, ratificado en el acto del juicio oral. Victor Manuel es, además, administrador solidario de la cuenta bancaria de BARCALMAY, S.L., donde se ingresó su importe, tal como lo reconoció dicho acusado y consta en la comunicación del Banco Santander obrante al folio 57 de las actuaciones. El correlativo cargo del importe del cheque en la cuenta de KEMEX consta documentado en el folio 25 de la causa y en el resto de documentación que se acompañó a la querella.

La alteración del dígito 5 del año de emisión del cheque se refleja en el informe pericial obrante a los folios 192 y ss. de la causa, emitido por la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza, ratificado en el acto del juicio por el técnico de dicha Sección con número profesional NUM006.

El acusado Victor Manuel declaró que Ignacio endosó el cheque delante del declarante y de Luis Carlos. Y este corroboró dicha manifestación. No obstante, carecemos de otras pruebas al respecto y Ignacio ha resultado encontrarse en paradero desconocido a lo largo de la tramitación de la causa, en la que aún no ha sido juzgado. No ha comparecido, ni se le ha podido recibir declaración en calidad de investigado, pese a los diversos intentos del Juzgado de Instrucción para ello. Sí apreciamos que en su Hoja Histórico Penal (HHP) consta que el número de su Tarjeta de Identidad es NUM009, mientras que, al dorso del cheque, se hizo constar Ignacio, DNI NUM005, un número que no coincide con el obrante en su HHP.

IV.-En cuanto al Hecho Probado Cuarto, el acusado Victor Manuel manifestó que Luis Carlos le entregó también la letra de cambio, tras lo que él ( Victor Manuel) la firmó con intención de cobrarla él, pero que luego se echó para atrás y se la endosó a Luis Carlos, que no debía nada a éste y que éste le dijo que quería cobrarla, que su relación consistía solamente en que Luis Carlos era cliente del restaurante.

Por su parte, Luis Carlos declaró que era administrador de EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS, empresa que hizo trabajos de limpieza para el Hotel PALACIO DE PUJADAS, de Viana (Navarra) que gestionaba Victor Manuel, que también le había vendido productos agrícolas y ganaderos y que este no le había pagado ni el precio de los servicios prestados, ni el de los productos vendidos, por lo que, en pago de ello, le entregó la letra.

Que Victor Manuel firmó el endoso de la letra, como administrador de BARCALMAY, S.L., que aparecía en la letra como libradora, se acredita también por la fe pública que ejerce el notario de Logroño que extendió el acta obrante al folio 22 sobre la letra ya completada y por el informe pericial de la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza, de 2-1-2019, que concluyó también que Victor Manuel firmó también en el lugar destinado al librador de la letra.

Luis Carlos dio una explicación razonable al hecho de que Victor Manuel endosara la letra a EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS: la existencia de la deuda que BARCALMAY tenía con aquella. Tampoco consta en la presente causa documentada la existencia de relación ninguna entre tales empresas. Pero es la única explicación razonable que apreciamos de la entrega por Victor Manuel a Luis Carlos de dicha cambial. La experiencia enseña que nadie paga lo que no debe y eso es lo que vino a hacer Victor Manuel al endosar y entregar la letra a Luis Carlos: pagarle la cantidad de 48.000 euros que constaba ya en la letra cuando su firma fue legitimada notarialmente.

La existencia de esa relación entre Luis Carlos y Victor Manuel viene también avalada por la declaración testifical de Millán, propuesto por la propia defensa de Victor Manuel, testigo que manifestó que fue trabajador del Hotel Palacio de Pujadas y que conoció allí a Luis Carlos, que se encargaba de recoger la basura con una furgoneta.

Que Luis Carlos presentó al cobro la letra consta en el acta notarial de protesto. El hecho de que no se le abonara por el Banco el importe de la letra lo afirmó Luis Carlos y se confirma por la declaración de Diego, administrador de la querellante, quien declaró que, tras que se les cargara indebidamente el cheque, dio orden al Banco Santander de que, previamente a cargarles otros efectos, les consultaran y que así lo hicieron cuando se quiso cobrar la letra, ante lo que les respondieron que no pagaran su importe, cumpliendo el Banco dicha indicación.

Las pruebas practicadas en la causa no nos han permitido concluir quién completó materialmente la letra de cambio, incluyendo en ella que su importe era de 48.000 euros, su fecha de libramiento 1-3-2017 y su fecha de vencimiento 30-3- 2017. El informe pericial de la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza de 2-1-2019, ratificado en el acto del juicio oral concluye que ninguno de los dos aquí acusados realizó ese texto y esos guarismos.

V.-Lo expuesto muestra que el acusado Victor Manuel se benefició con el cobro por parte de la empresa BARCALMAY, que administraba, de los 25.000 euros del cheque y que intentó beneficiarse del cobro de la letra por EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS VALDEARAS, a quien endosó la cambial, en pago de la deuda que aquella entidad tenía con esta.

Victor Manuel adujo como explicación a que se hiciera con ambos efectos la existencia de una deuda que tenía con él el otro acusado Ángel Daniel y sostuvo que Luis Carlos le entregó los mismos para que se cobrara con ellos dicha deuda, diciéndole que se los había dado Ángel Daniel, sobre el cual sabía que tenía relaciones con KEMEX. Añadió que la deuda se originó a consecuencia de una opción de compra en favor de BARCALMAY del hotel Palacio de Pujadas que explotaba dicha BARCALMAY, que Ángel Daniel le dijo que estaba interesado en ejecutar dicha opción, pero que aún no podía hacerlo y en esa situación le pidió dinero, que Victor Manuel le dejó, mediante la madre y el hijo de Ángel Daniel.

Luis Carlos y el acusado Victor Manuel convinieron en que el primero de ellos era amigo del acusado Ángel Daniel, a quien no se le preguntó al respecto. Luis Carlos y Victor Manuel convinieron también en que este conoció a Ángel Daniel cuando fue a comer con Luis Carlos al restaurante del Hotel Palacio de Pujadas, que regentaba el acusado Victor Manuel. Luis Carlos negó la afirmación de Victor Manuel de que Ángel Daniel entregó los efectos a Luis Carlos y la de que fue este, a su vez, quien se los entregó a Victor Manuel. Por el contrario, Luis Carlos manifestó que fue Ignacio, a quien Luis Carlos conocía anteriormente, quien los entregó a Victor Manuel, en su presencia. Asimismo, Victor Manuel manifestó que Luis Carlos le entregaría el cheque a últimos de enero de 2017 y la letra la semana siguiente. Añadió que Ignacio estaba delante cuando Luis Carlos le entregó el talón y que en ese mismo momento lo endosó, para pagarle la deuda de Ángel Daniel. Es decir; que tanto Luis Carlos como Victor Manuel sostuvieron que Ignacio estuvo presente, junto a ellos dos, al menos durante la entrega del cheque a Victor Manuel, aunque discreparon respecto a la intervención de Luis Carlos en la entrega de los efectos.

Ya nos hemos referido a que consideramos acreditado el motivo por el que el acusado Victor Manuel endosó a Luis Carlos la letra de cambio: pagarle el precio de los servicios prestados por este y de las ventas que le realizó. Y el beneficio que obtuvo Victor Manuel del cobro del cheque y el que pretendía obtener del endoso de la letra.

El acusado Leopoldo sostuvo que él entregó a Ignacio tanto el cheque, como la letra. Y tanto el acusado Victor Manuel, como Luis Carlos, sostuvieron, al menos, la presencia de Ignacio durante la entrega del cheque a Victor Manuel, así como que él lo endosó, lo firmó al dorso, convirtiéndolo así de título nominativo en título al portador. No se ha practicado prueba pericial que comparara la letra de Ignacio con la escritura del endoso del cheque y con el relleno de la letra. Resulta posible que Ignacio estuviera presente durante la entrega de uno y otro título, como sostuvo Luis Carlos, así como que fuera él quien firmara materialmente el endoso del cheque, aunque no cabe declararlo probado en esta sentencia, sin haber oído siquiera al mismo.

VI.-En cuanto a la deuda que el acusado Ángel Daniel tendría con el acusado Victor Manuel, hemos plasmado sus declaraciones al respecto. Este manifestó que la deuda se originó a consecuencia de una opción de compra en favor de BARCALMAY del hotel Palacio de Pujadas, que Ángel Daniel le dijo que estaba interesado en ejecutar dicha opción, pero que aún no podía hacerlo y en esa situación le pidió dinero, que Victor Manuel le dejó, mediante la madre y el hijo de Ángel Daniel, cuando este estaba en Venezuela. El acusado Ángel Daniel declaró que eran ciertas esas declaraciones de Victor Manuel y que, debido a esos hechos, terminó adeudando un dinero a éste. Añadió que la opción de compra no se pudo ejecutar, por la detención que sufrió el declarante, cuando volvió a España desde Venezuela, en en diciembre de 2016.

El testigo Luis Carlos declaró saber que Leopoldo y Victor Manuel hablaron algo del hotel PALACIO DE PUJADAS, aunque ignoraba si hablaron concretamente de una opción de compra del hotel. Manifestó también que Victor Manuel le dijo que había enviado dinero a Leopoldo, cuando este se encontraba en Venezuela.

El testigo Millán declaró que sabe que Leopoldo tuvo relaciones con Victor Manuel y que creía que aquel estuvo interesado en la compra del hotel.

El también testigo Eladio, asesor de KEMEX, declaró que Ángel Daniel le presentó a Victor Manuel con un proyecto de venta del hotel PALACIO DE PUJADAS, para que lo estudiara el declarante. Agregó que, tras el cobro del cheque, llamó a Victor Manuel preguntándole al respecto y éste le contestó que tenía unas deudas...

El acusado Luis Carlos presentó la documentación que hemos referido, obrante a los folios 112 y ss. de la causa. En ella, consta, en primer lugar, un contrato de 29-6-2015, de opción de compra que se concede a BARCALMAY, S.L. para compra de las participaciones de PALACIO DE PUJADAS, S.L., abonando BARCALMAY 143.651 euros y fijándose como plazo para el derecho de opción hasta el 25-9-2015, por un precio total de 420.718 euros.

Presentó también relación de pagos realizados a Coral, por importe de 42.800 euros y a Leopoldo, por importe de 2.420 euros. Y copias de abonos en cuenta, de ingresos en efectivo, de transferencias realizadas y de giros realizados a una u otro de dichos beneficiarios. En los abonos en cuenta no consta quién hace el ingreso. En las demás copias consta que los ingresos y los giros los realiza Victor Manuel y en las de las copias, bien Victor Manuel, bien BARCALMAY, S.L. Vienen a coincidir con los pagos que se recogen en la relación aportada.

Al igual que ocurre con otras relaciones comerciales a las que ya nos hemos referido, tampoco consta documentado nada de ese interés que tendría Ángel Daniel en la opción de compra del Palacio de Pujadas, ni tampoco nada que recoja cuál sería la causa de esos ingresos y transferencias de Victor Manuel a Ángel Daniel. Por no constar, tampoco consta documentada la relación de Coral e Leopoldo con el acusado Leopoldo, más allá de las declaraciones de los acusados y de que en la hoja histórico penal de Leopoldo consta que su madre se llama Coral.

A falta de documentación, las declaraciones de los tres testigos que hemos referido vienen a corroborar ese interés que los acusados manifestaron que tendría Leopoldo de participar en la opción de compra que se otorgó a BARCALMAY para la adquisición de las participaciones de PALACIO DE PUJADAS. La documentación presentada por Victor Manuel, que hemos aludido, resulta compatible con la declaración de los acusados consistente en que, en relación con ese interés de los acusados en que Leopoldo participara en la opción de compra, Victor Manuel le dejara el dinero que refleja esa documentación, dinero que Leopoldo se comprometió en devolverle y que ascendía a 45.220 euros (42.800 + 2.420).

VII.-Tampoco se ha acreditado documentalmente en la presente causa -y habría sido fácil hacerlo- el periodo temporal durante el que el acusado Leopoldo estuvo privado de libertad a consecuencia de otros hechos distintos a los que son objeto de la presente causa.

El mismo insistió en su declaración en que le detuvieron el 24-12-2016, cuando volvió de Venezuela a España. El testigo Luis Carlos declaró que Leopoldo llevaría unos meses en la cárcel cuando Ignacio entregó los títulos a Victor Manuel.

En la denuncia que inició la presente causa -presentada el 29-5-2017- se indica que Leopoldo se encontraba en el Centro Penitenciario de Burgos. El mismo declaró como investigado el 8-11-2017 desde dicho Centro Penitenciario.

En la Hoja Histórico Penal de Leopoldo obrante en el Rollo de Sala se recoge que fue condenado en sentencia firme el 16-6-2015, a pena de 4 años y 6 meses de prisión, que cumplió el 20-6-2021.

Y en la copia de su pasaporte, que se presentó por su defensa al comienzo del juicio oral constan sellos de entrada en Venezuela de fechas 28-4-2016 y 17-12-2016 y de salida de Venezuela de fechas 2-5-2016, 5-11-2016 y 23-12-2016.

Puede ser cierta, por tanto, la manifestación de Leopoldo de que fue detenido el 24-12-2016. Es, principalmente, compatible con el hecho de que terminara de cumplir la referida pena de prisión el 20-6-2021, dato este que nos sitúa en fechas muy próximas al referido 24-12-2016.

VIII.-Hemos declarado probado que Victor Manuel presentó al cobro del cheque objeto de la presente causa el día 23-1-2017. Y que Luis Carlos presentó al cobro la letra de cambio entre los días 3 y 5-4-2017. En ambos casos, ello ocurrió, previsiblemente, después de que Leopoldo fuera detenido e ingresado en prisión como penado y mientras continuaba privado de libertad. Por otro lado, también hemos declarado probado que Diego entregó dichos efectos a Leopoldo antes del día 1-2-2015.

Leopoldo pretendió justificar su afirmación de que él no sabía nada del cobro de los efectos en que él los había entregado a Ignacio -concretó que tardaría unos días desde la emisión del cheque hasta que lo entregó a Ignacio- y que no podía saber nada del cobro del cheque y del intento de cobro de la letra, porque estaba en prisión.

Ya hemos dicho que Ignacio se ha situado en paradero desconocido a lo largo de la tramitación de la causa, por lo que no ha podido ser aún juzgado; ni siquiera oído en la presente causa. En relación al mismo consta lo manifestado por los acusados y el testigo Luis Carlos, así como los intentos de localizarle y su Hoja Histórico Penal obrante en la causa. También hemos dicho que Diego entregó al acusado Leopoldo el cheque nominativo, a nombre del referido Ignacio. Leopoldo sostuvo que no tiene documentación acreditativa de que entregó los efectos a Ignacio.

Ahora bien, de lo actuado resulta que:

- Leopoldo recibió los efectos de Diego.

- Leopoldo fue, previsiblemente, deudor de Victor Manuel.

- Uno de los cheques fue cobrado por Victor Manuel, a quien también llegó la letra de cambio, que endosó a Luis Carlos en pago de una deuda que tenía con su empresa.

Por tanto, queda patente cuál sería el interés, o beneficio de Leopoldo en entregar los efectos a Victor Manuel: abonar la deuda que tenía con el mismo. No consta, ni se ha sugerido siquiera en el proceso, cuál sería el interés o la causa por la que Ignacio habría entregado los efectos a Victor Manuel o a Luis Carlos. El único interés que aparece es el de Leopoldo en saldar su deuda con Victor Manuel, por lo que declararemos probado que, bien fue Leopoldo quien le entregó directamente los efectos, bien que encargó a alguien dicha entrega. Pudiera ser Ignacio, Luis Carlos u otra persona distinta.

El último de los ingresos que Victor Manuel efectuó a Ángel Daniel lo realizó el día 22-12-2016 -vía su madre Coral- tal como consta en la relación de los folios 118 y ss. La detención, y posterior ingreso en prisión de Ángel Daniel, que tuvo lugar alrededor del 24-12-2016, aparece como el hecho determinante de que no hubiese más ingresos de Victor Manuel a Ángel Daniel.

Y el primero de los ingresos que Victor Manuel efectuó a Ángel Daniel lo realizó el día 20-10-2015 -también vía su madre Coral- tal como consta en los mencionados documentos. No consta el momento en que Ángel Daniel transmitió a Victor Manuel los efectos que nos ocupan. Pero esa transmisión pudo tener lugar, perfectamente, con anterioridad a la privación de libertad de Ángel Daniel y la transmisión pudo haber sido una garantía de que Ángel Daniel devolvería a Victor Manuel el dinero que éste le hacía llegar. La transmisión no tuvo por qué ocurrir tras la detención de Ángel Daniel. Y, en cualquier caso, si se realizó con posterioridad, ello no impide que fuera por orden de Ángel Daniel, y realizada por otra persona a su encargo. No cabe, en consecuencia, admitir la alegación de Ángel Daniel de que su ingreso en prisión conlleva que no supiera nada del destino de los efectos.

Ya hemos dicho que la suma de los ingresos efectuados por Victor Manuel a Ángel Daniel ascienden a 45.220 euros (42.800 + 2.420), en base a la documentación que su representación procesal presentó, obrante a los folios 118 y siguientes. Ignoramos cuál sería el sustento de la afirmación que dicha representación plasmó en sus conclusiones definitivas, consistente en que ascendió a 51.057,16 euros, ya que tampoco lo manifestó. Por el contrario, el beneficio obtenido por Victor Manuel al cobrar el cheque fue de 25.000 euros y el que pretendió obtener con el cobro de la letra por Luis Carlos, de 48.000 euros, ascendiendo su suma a 73.000 euros, cantidad superior a la deuda que Ángel Daniel mantenía con Victor Manuel.

Pero esa diferencia no nos puede llevar a una conclusión distinta que la que hemos referido. Puede corresponder a intereses acordados o a cualquier otro acuerdo al que hubieran llegado los dos acusados en la presente causa.

IX.-No hemos considerado acreditado el momento exacto en que Ángel Daniel entregó o hizo llegar a Victor Manuel el cheque que éste cobró y la letra que endosó. Pudo haberse realizado entre el 20-10-2015 en que Victor Manuel realizó el primer ingreso a Ángel Daniel y el 23-1-2017 en que Victor Manuel presentó al cobro el cheque. Tampoco contamos con prueba suficiente para reputar acreditado quién alteró el dígito 5 puesto originariamente en el año de libramiento del cheque, ni para reputar acreditado si dicha alteración se produjo cuando el cheque permanecía aún en poder, o dentro del ámbito de decisión de Ángel Daniel, o después de que se hubiera transmitido a Victor Manuel. La alteración la pudo realizar Ángel Daniel, con intención de reforzar el valor del cheque, como instrumento de pago, o Victor Manuel, con intención de facilitar su cobro, o haberse realizado con el común acuerdo de ambos, puesto que los dos se beneficiaron de su pago. Pero pudo haberla realizado uno solo de ellos, sin conocimiento del otro.

CUARTO.- ATIPICIDAD PENAL DE LOS HECHOS COMETIDOS POR EL ACUSADO Ángel Daniel

I.-En síntesis, los hechos que cometió el acusado Ángel Daniel consisten en que recibió de Diego los dos mencionados efectos con una finalidad determinada, pero no los utilizó para la misma, sino para otra distinta, lucrándose con ello, en perjuicio de KEMEX.

Como hemos indicado, las acusaciones sostuvieron que los hechos que cometieron uno y otro acusado son constitutivos de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

II.-Comenzando por el delito de estafa, debemos recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que identifica los siguientes elementos integradores del mismo:

1º)Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y que es considerado como el núcleo del delito. Precisa la existencia de una relación personal entre el sujeto activo y la víctima, en la que se afirman como reales hechos que no existen, o se disminuyen, ocultan o deforman los realmente existentes. En la medida que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser necesariamente un hecho cuya afirmación u ocultamiento motiva la decisión del sujeto pasivo. Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes, para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, cuando dicha voluntad que no existe.

Los delitos de estafa se diferencian de los meros ilícitos civiles de incumplimientos contractuales en base a la calidad del engaño, debiendo tenerse en cuenta el dolo consistente en que el sujeto activo conozca desde el momento de la realización del contrato que no puede cumplir lo que ofrece, o que, aun pudiendo hacerlo, voluntariamente no va a hacerlo. En el delito de estafa ha de haber dolo de incumplir o engañar desde el principio de la relación contrctual, no solo con posterioridad. Desde el comienzo el autor ha de ser consciente de estar realizando una actividad mendaz, engañosa, tendente a engañar a alguien, ocasionándole un desplazamiento patrimonial en perjuicio del mismo. Ha de tener un propósito inicial de incumplimiento.

2º)Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia y dicha idoneidad objetiva o abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, debiéndose tomarse en consideración las circunstancias personales del sujeto pasivo, tales como edad, condiciones físicas, capacidad intelectual e índole de la eventual relación con el sujeto activo.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero; es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado y siendo posible que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera, ya que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado.

5º)Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

III.-Para poder considerar que los hechos cometidos por el acusado Ángel Daniel son constitutivos de un delito de estafa, deberíamos declarar probado que, en el momento en el que convino con Diego que realizaría gestiones para conseguir inversores para KEMEX y que los títulos valores que este le entregó los emplearía para dicho fin, sabía que iba a incumplir dicha obligación y que iba a emplear tales títulos para otra finalidad, lucrándose con ello.

Escasa prueba se ha practicado al respecto. La intervención de Ángel Daniel en estos hechos viene motivada porque Eladio, asesor de KEMEX, recomendó a Diego acudir a Ángel Daniel, como conseguidor de inversiones. Fue, por tanto, el consejo de un técnico -de quien cabe pensar que tendría algún conocimiento de anteriores inversiones conseguidas por Ángel Daniel- el que ocasionó la relación entre Ángel Daniel y KEMEX. Añadió Diego que su idea era traer garantías del extranjero y que Ángel Daniel sí que realizó alguna búsqueda de inversiones, tras lo que unas 2 o 3 veces vino gente que decía que tenía las garantías que buscaban, pero que no fructificaron. Parece, por tanto, que alguna aparente gestión sí que realizó para cumplir el encargo que le realizáo Diego.

Por otro lado, ignoramos cuáles serían las concretas gestiones que Ángel Daniel habría acordado realizar para conseguir tales inversores. Ya hemos dicho que no se documentó el encargo, ni la entrega del cheque, por lo que resulta acorde con ello que tampoco se documentaran las gestiones que Ángel Daniel pudiera haber realizado. Sí consta que estuvo en Venezuela, aunque ignoramos qué trabajo podría haber realizado allí. Ignoramos también cuáles serían las perspectivas de negocio que tendría con Ignacio, que habrían ocasionado que propusiera a Diego que emitiera a su favor un cheque nominativo; puesto que ya hemos indicado que el mismo no ha declarado siquiera en la presente causa. Pero el mismo Diego declaró que su asesor Eladio le indicó el importe a poner en el cheque y el nombre del beneficiario.

Así las cosas, consideramos que carecemos de prueba suficiente para concluir que Ángel Daniel engañó a Diego, al conseguir que este le entregara los títulos valores, sabiendo ya que no los iba a destinar a la finalidad acordada por ambos.

Ello conlleva la ausencia del elemento esencial del delito de estafa por el que se formuló acusación contra Ángel Daniel, por lo que debemos absolverle del mismo.

IV.-Pasando al delito de falsedad en documento mercantil, ya hemos dicho que no consta acreditado que Ángel Daniel interviniera en la alteración efectuada en el cheque; ni siquiera que conociera la misma. En consecuencia, los hechos que hemos declarado probado que cometió tampoco son constitutivos de un delito de falsedad documental. Por tanto, debemos absolverle de la totalidad de la acusación formulada en su contra.

Dicho obligado pronunciamiento nos exime incluso de analizar si la alteración efectuada en el cheque podría ser constitutiva de delito de falsificación en documento mercantil, o sería inane, por no haberse alterado ningún elemento esencial del documento, que afectase a alguna de las funciones que cumple el mismo: probatoria, de garantía o de perpetuación, por lo que la alteración carecería de antijuridicidad material.

El artículo 135 de la Ley Cambiaria y del Cheque dispone en su párrafo 1 que: 'El cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado a su pago en un plazo de quince días' . Y el art. 157 de la misma ley establece que: ' Las acciones que corresponden al tenedor contra los endosantes, el librador y los demás obligados prescriben a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación'.

La fecha de libramiento del cheque que nos ocupa fue 1-2-2015 y la alteración efectuada en el mismo consistió en que se hizo constar como año de libramiento 2016, siendo la fecha alterada, por tanto: 1-2-2016. Pero el cheque se presentó al cobro el día 23-1-2017, por tanto, transcurrido con creces no solo los referidos 15 días, sino también los indicados 6 meses, y tanto desde la fecha original: 1-2-2015, como desde la alterada: 1-2-2016. Por tanto, tras la alteración, al presentarse al cobro habían transcurrido tanto el plazo de presentación al cobro, como el plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago.

QUINTO.- CUARTO.- ATIPICIDAD PENAL DE LOS HECHOS COMETIDOS POR EL ACUSADO Victor Manuel

I.-Pasando a los hechos cometidos por el acusado Victor Manuel, ya hemos dicho que pudo haber recibido de Ángel Daniel el cheque y la letra de cambio en pago de la obligación de este de devolverle los ingresos que Victor Manuel le había efectuado. No consta que tuviera ninguna intervención en las negociaciones que llevaron a Diego a entregar los títulos valores a Ángel Daniel. Tampoco consta que conociera siquiera que Ángel Daniel dio a esos títulos un destino distinto al que había convenido con Diego. Declaró que conocía que Ángel Daniel realizaba servicios a KEMEX -lo que se ajusta a la realidad- por lo que no le extrañó que esta fuera la libradora del cheque que le entregó Ángel Daniel.

II.-Tampoco hemos declarado probado que interviniera en la alteración del último dígito del año de la fecha de libramiento del cheque. Pudo haber recibido el mismo ya alterado.

Por fin, los hechos documentados consistentes en que cobrara el cheque y lo ingresara en la cuenta corriente de BARCALMAY, S.L., de la que era administrador, y de que rellenara la letra y la firmara y sellara, como beneficiario, librador y endosante de la misma, siendo el endoso a presencia notarial, son actuaciones no ocultas, sino fácilmente detectables, que indican aparentemente una creencia del acusado de estar actuando lícitamente.

Por consiguiente, tampoco consideramos que haya cometido hecho ninguno constitutivo de delito, por lo que resulta también obligada su absolución en la presente causa.

SEXTO.-Las absoluciones que acordamos han de conllevar, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas devengadas en la presente causa.

Fallo

· ·ABSOLVEMOS a los acusados Ángel Daniel y Victor Manuel de las acusaciones formuladas en su contra.

· ·Y declaramos de oficio las costas devengadas en la presente causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.