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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 175/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 127/2021 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: VIVAS LARRUY, MARIA ANGELES
Nº de sentencia: 175/2021
Núm. Cendoj: 08019312012021100113
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:5405
Núm. Roj: STSJ CAT 5405:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Barcelona Sección Octava
Procedimiento Abreviado 57/2020
Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona
TRIBUNAL
Angels Vivas Larruy
Carlos Mir Puig
Roser Bach Fabregó
En Barcelona, a 18 de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Secció d'Apel.lacio de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por quienes componen el Tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 127/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 28 de enero de 2021 en el Procedimiento Abreviado nº 57/2020.
Han sido partes, en calidad de apelante, el acusado, Abel mayor de edad, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa representado por el Procurador Victor Fresno Gonzales, y defendido por el abogado carlos Belmonte Torres, y, en calidad de apelada, el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
En la sentencia referida se declaran como probados los siguientes hechos:
A) El acusado se sentó en el banco donde estaba Aurelio, que al tiempo de los hechos tenía 15 años de edad, y con el ánimo referido le puso la mano en el muslo que fue desplazando hasta la cadera en dirección al glúteo, provocando la inmediata marcha del menor del lugar.
B) El acusado se dirigió a Arturo que al tiempo de los hechos tenía 17 años de edad, y le ofreció dinero para que se fuera con él a mantener una relación sexual. El menor se levantó del banco y se alejó siendo seguido por el acusado quien cogiéndole de la cintura le puso la mano en la pierna y la fue subiendo hasta agarrarle el glúteo, hasta que el menor le apartó de un golpe.'
Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado,
Por el delito de abuso sexual del artº 183.1 del C.P. cometido sobe la persona de Aurelio, estimamos ajustada y proporcionada la pena de DOS AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por el delito de abuso sexual del artº 181.1 del C.P. cometido sobe la persona de Arturo, procede imponer al acusado la pena MULTA DE DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. La pena se impone en su mínima extensión y en cuanto a lo cuota pese a desconocerse la situación económica real del acusado, lo cierto es que no consta que se encuentre en situación de indigencia.
Por el delito de corrupción de menores del artº 188.4 del C.P. cometido sobre la persona Arturo, que tenía diecisiete años al tiempo de ocurrir los hechos, se debe imponer al acusado la pena mínima de UN AÑO de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
De conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, se impone al acusado la libertad vigilada de CINCO AÑOS, a ejecutarse en todo caso después del cumplimiento de la pena privativa de libertad.
Se declara extinguida la responsabilidad civil por la renuncia expresa de las víctimas. Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.'
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Abel. Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen los correspondientes escritos quedaron las actuaciones para deliberación y fallo. La causa tuvo entrada en esta Sección el día 14 de abril de 2021.
Hechos
Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, y se añade: '
Fundamentos
1. Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone recurso de apelación que fundamenta en 1) error en la valoración de la prueba pues el fundamento deductivo es contrario a las disposiciones del art. 741 de la Lecrim. y art. 9.3 de la CE. 2) Subsidiariamente, por infracción del tipo objetivo del art. 183.1º del CP en relación a que el acusado había puesto la mano en el muslo del Sr. Aurelio. 3) Infracción del principio acusatorio en relación al delito de corrupción de menores del art. 188.4 Cp. y 4) Concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.
2. El primero de los motivos planteados de error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.
3. El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.
4. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:
a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.
b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.
En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:
b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.
b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.
b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.
5. Establecido lo anterior cabe señalar que la sentencia analiza en profundidad las declaraciones de los dos denunciantes que es la prueba de cargo sobre la que se asienta la condena. El recurrente se basa en que se han infringido las reglas de valoración, pues los dos testigos, denunciantes no cumplen los parámetros exigibles para asentar la prueba de cargo.
Dada la trascendencia probatoria nuclear del testimonio de la víctima el tribunal lo valoró partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la que, a nuestro juicio, constituye la doctrina consolidada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ya hemos señalado en otras resoluciones por todas la ST nº 100/2021 dictada en el Rollo de Sala 216/20, de fecha 16 de marzo, en la cual explicitamos que la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada.
6. Es sabido que el TS ha venido fijando los parámetros desde los cuales debe valorarse la '
a) La credibilidad subjetiva, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc.), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, fundamentalmente, la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, y
c) La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.
7. En todo caso, la propia Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a quienes enjuician les corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.
Aplicando ello al caso que tratamos estableceremos la impugnación y su soporte frente a las afirmaciones en las que concluye la sentencia condenatoria, en relación a los hechos referidos a cada uno de los denunciantes.
8. Prueba de hechos referidos a de Aurelio (menor, 15 años) señala la defensa que:
a) Ha variado la explicación de los hechos; que en la denuncia ante la guardia urbana dice que estaba con los amigos que el hombre (acusado) se sentó a su lado y que le toco el muslo, que los amigos le recriminaron la actitud y una amiga aviso a la Guardia Urbana (fecha 28/12/2017); en el juzgado que estaba sentado y cuando hubo sitio cerca de él hombre se sentó y le toco el muslo (15/1/2018); y en el plenario dijo que le toco el muslo y llevo la mano hasta la cadera (13/1/120) Señalando el testigo con gestos la trayectoria. Dice además que falta coherencia en la denominación de la zona del cuerpo a la que la que le dice que le toca, que 'aumenta' la intervención del acusado al decir primero que le toca el muslo y luego el muslo hasta la cadera como recogen los hechos probados. Concluye que no es persistente.
b) Ha modificado las circunstancias geográficas del lugar donde habrían sucedido los hechos, que en policia declara que estaba en el Paseig PASEO000 y un hombre se ha mezclado entre ellos (el grupo de amigos) y les molestaba, que han ido a otro lugar del paseo. Luego en el juzgado que al sentirse incómodas se fueron a unos bancos, y que el hombre se sentó a su lado. En el juicio que estaba sentando en el banco, y el acusado se puso a su lado.
9. La sala, visualizado el juicio no percibe que haya versión diferente ni de los hechos descritos, ni de la ubicación, pues todos los hechos se producen siempre en el Paseig PASEO000. La forma en la que describe el testigo del modo en que fue tocado ha sido muy expresiva en el juicio: 'estaba a su derecha en el banco, se le sienta al lado, le toca el muslo y sube la mano por el lateral hasta la cadera'. No esta alterada la descripción sustancial del relato, como pretende la defensa, la aparente fragmentación introduciendo, o no trayendo toda la información relativa a que primero el acusado se acerca al grupo, se mezcla con el grupo de amigos, estos se alejan por estar molestos, y van al banco, donde se sienta y sigue hablando con los amigos, no desvirtúa la afirmación claramente secuenciada de que él estaba sentado, y el acusado se le acerca y le toca.
10. Sobre la credibilidad: mantiene la defensa que concurre móvil espurio, que se ha producido una venganza porque no les quiso dar el tabaco que pedían, y que la denuncia tiene un móvil racista, cuando el acusado dice que no se lo dio porque eran menores. No puede prosperar esta alegación, defensiva como falta de un parámetro concreto a valorar, pues no hay principio de prueba alguno que la sustente. En este sentido la sentencia explica que el propio acusado no recordaba muy bien los hechos. En este punto la sentencia está firmemente argumentada. Por último, rechazamos que la renuncia a la indemnización que pedía el ministerio fiscal de 1000 euros, implique que la denuncia es inventada, y que se renuncia para 'excusarse'. El denunciante resolvió el tema alejándose del lugar. Se rechaza la conclusión de la defensa.
11. Sobre la verosimilitud, alega el recurrente que no concurren, porque no hay corroboraciones periféricas; así no hay informes psicológicos, no han declarado otros testigos, cuando había más de diez personas en el lugar como afirma, testigos que ni se identifican ni han sido citados. Tampoco ha declarado la policía, MMEE que el Fiscal renuncio en el acto del juicio.
El tema de la corroboración es a nuestro juico el mayor escollo que se presenta en la valoración, pues en efecto no existen esas corroboraciones externas de las que habla el apelante. No se entiende la renuncia por la acusación a la declaración de los MMEE citados porque podían aportar las circunstancias en las que se produce la denuncia. Menos aún que no se haya ni citado a los guardias urbanos que intervinieron en el lugar cuando son requeridos por los amigos de los denunciantes, y tampoco porque no se cita a ninguna de las personas del grupo que estaban allí, a las ni se les tomo manifestación, ni en instrucción se indago quienes eran para acreditar las circunstancias del requerimiento a la policía que hicieron, o sobre la inmediatez de la detención.
No obstante como hemos dicho ni la concurrencia de todos los parámetros es exigible, son pautas, ni en este caso concreto la falta de estas corroboraciones impide la conclusión alcanzada, pues aunque se constata esta ausencia, por una deficiente instrucción, y la falta de acción acusatoria, concurre el elemento que traba la fuerza de la prueba disponible.
Así, el hecho de que se produce en el mismo lugar Paseig PASEO000 DIRECCION000, y secuencialmente seguido sobre dos personas que estaban en el mismo grupo y que la forma del acercamiento y de los tocamientos es repetida en ambos casos. Ello da suficiencia a la apreciación realizada. Porque trae el elemento circunstancial y de método que confirma la ejecución de la conducta que describen. Por ello se rechaza la alegación.
También ha de mencionarse que la no 'huida' del acusado, del lugar, no puede ser prueba de descargo con la eficacia que se pretende. Ambos denunciantes han indicado que le repelieron. Aurelio marchándose por miedo, es decir quedando fuera de su alcance, y Arturo porque le dio un manotazo.
Fueron los amigos quienes llaman a la policía, no los afectados, por lo que, la sucesión temporal, no permite la reacción que la defensa presenta como descargo en la formulación de que si no huyo del lugar, es porque no había hecho nada.
Por último, la alegación del apelante sobre que la inexistencia de informes técnicos especializados sobre los denunciantes que reflejen la afectación que han tenido, hace perder valor a las declaraciones se rechaza, pues depende de cada persona la reacción ante un hecho concreto, y la existencia de afectación no es condición necesaria, siendo un dato que se valorara de existir, en relación al caso concreto.
12. Prueba de hechos referidos a de Arturo (de 17 años) señala la defensa que:
a) Ha variado los hechos: modificando el relato, pus en el plenario sostiene que el acusado se acerca al grupo, que estaba de pie, que le miraba y le ofrece dinero, que en instrucción dice que 50 euros por sexo, que en el plenario dijo 1000 euros, que él le dijo que no, y luego cuando se pone a caminar le va por detrás le toca la pierna y el glúteo, dándole Arturo un manotazo para repelerle. Estas matizaciones no afectan a la credibilidad, pues como hemos indicado no contradicen el relato que fija los hechos seguidos de acercamiento, oferta y tocamiento en la pierna, subiendo la mano hasta el glúteo, la matizaciones que pretende la defensa introducir como contradicciones señalando frase concretas 'que le ofrecía dinero no .. no dijo lo que quería exactamente ..' que era obvio que quería tener relaciones sexuales..', con lo que dice en juicio, un interrogatorio en el que se le piden precisiones, que decía '.. follar chupármela,.. en mal español..' no implica contradicción esencial. Es una aportación más específica de información en algo que sucedió de forma muy rápida. También la sentencia analiza la diferencia en las descripciones del hecho, particular la referida al ofrecimiento de relaciones.
La defensa, extrapolando contenidos, alega la contradicción con la descripción de si estaban de pie o sentados, Arturo ha dicho 'de pie que luego fueron a sentarse'. Estas alegaciones no desvirtúan el parámetro que se analiza, ni afecta a la persistencia en el relato.
Por último se refiere a la forma en que se describe el tocamiento, que primero dijo solo 'el culo' luego que la pierna y el agarre. Pero de nuevo nos remitimos a lo indicado en los puntos anteriores. Que se aporte la información de forma fragmentada no implica su inutilidad, porque se ha dado la explicación del contexto, oída la declaración en el juico se concluye claramente en el sentido que la sentencia recoge en los hechos.
Por lo demás, nos remitimos a lo ya señalado en cuanto a las deficiencias de la instrucción, que afecta en este punto por igual, y a lo decisivo en la valoración de ambas declaraciones, la de Aurelio y la de Arturo, que no son contradictorias sino expresadas desde distintos ángulos sobre la misma situación.
Así, el hecho de que se produzcan en el mismo lugar, Paseig PASEO000 DIRECCION000, y secuencialmente seguido sobre dos personas que estaban en el mismo grupo y que la forma del acercamiento y de los tocamientos es repetida en ambos casos y, como ellos han dicho, no vio el uno lo que le sucede al otro. Ello da suficiencia a la apreciación realizada. Porque trae el elemento circunstancial y de método que confirma la ejecución de la conducta que describen. Por ello se rechaza, también en este caso la alegación.
Rechazamos la alegación también de que la falta de informe psicológico desmiente la situación porque cualquier afectación a la indemnidad sexual es traumática y difícil de olvidar. Cada persona reacciona ante un hecho de forma diferente, y desde luego el seguir tratamientos o el constatar distintos grados o intensidad en la afectación no es, como hemos dicho antes, condición necesaria, o premisa de que el hecho haya sucedido. La afectación depende del sujeto, y en este caso ambos jóvenes han explicado como resolvieron el asunto.
12. Plantea como segundo motivo, y de forma subsidiaria, que la conducta en referencia a Aurelio, no es un delito de abuso sexual del art. 183.1º, porque poner la mano en el muslo no afecta a zonas erógenas del cuerpo, de lo que sigue que no se integra en el tipo penal. La sentencia analiza los actos a realizados por el acusado. La afirmación de que no tiene contendido sexual no tiene soporte alguno, no se niega que el abuso es de entidad mínima, pero es claro que el abordaje a los menores tocándoles la pierna y acercándole la mano a la cadera en dirección al glúteo, el contexto y circunstancias del caso tiene ese contenido.
Es más, en el caso de Aurelio, que ya se había alejado del acusado por las molestias, el acusado se aprovecha de la cierta distracción que éste tiene al estar hablando en posición de sentado con amigos que estaban de pie, para tocarle. La conducta no es casual, ya se había dirigido a los jóvenes y los tocamientos se realizan con el propósito sexual.
La afirmación del apelante, de que no se colma el tipo penal, no explica que otro significado, que no fuera sexual, en el común entendimiento podían tener estos actos. El tribunal de instancia ha valorado de forma racional la declaración de la víctima, valoración que ha sido adecuadamente justificada, de la sentencia se desprende que dichas pruebas tienen la aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia.
14. Alega la parte como cuarto motivo la infracción del principio acusatorio en relación al delito de corrupción de menores. En relación a que el auto de apertura de juicio oral se refiere solo a abusos sexuales y la calificación era de abusos y corrupción de menores. Examinada la causa, se comprueba en efecto que el auto de apertura de juicio solo se refiere a los abusos, sin embargo ha de rechazarse la alegación que hace.
En primer lugar, esta es la primera mención que se hace al tema, no se planteó en cuestiones previas para resolverlo en la instancia; pero en segundo lugar y, afectante al fondo, se trata de un auto de modelo, por lo que no hay un razonamiento explícito de exclusión del delito, y que además, en la calificación del ministerio fiscal, consta la descripción de todos los hechos objeto de acusación por lo cual no se genera indefensión alguna. En suma consta el relato que es el que se lleva a juicio conociéndolo el acusado y sobre lo que se ha discutido en el mismo. Se desestima este punto del recurso.
15. Finalmente recurre solicitando la concurrencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que solicita como muy cualificada. Hace constar que puede apreciarse de oficio, que ha habido un cambio de defensa y por ello lo solicita, y acota como periodos de paralización computables el momento de dictarse el auto de incoación de previas, 30/12/17 (fol. 25) declaración de los perjudicados 15/1/18 (fol. 45 a 53), auto de transformación de diligencias 27/3/18, escrito de calificación del ministerio fiscal el 23/11/18, y la celebración del juico el 13/1/ 21. Alega en síntesis que es un tema complejo y que ha transcurrido un tiempo entre los hechos y el momento del juicio que justifica la apreciación. Excluye algunos ítems entre ellos en periodo de la busca y captura del acusado.
De la contabilización que hace la parte de los periodos de paralización total de dos años, once meses y treinta días, hay que excluir el año que el acusado permanece en busca y captura. Aun así entendemos que cabe la apreciación de la atenuante del art. 21.6 del CP pero no como cualificada como interesa la parte, que también cita el acuerdo de 12 de julio de 2012 del plano de magistradas y magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona. Así pues, restando este año de la busca y captura, y aunque la paralización no es en periodos seguidos, sino intermitentes, en la causa que no es compleja, procede su aplicación si bien como atenuante simple, lo que no comportara variación penológica. En consecuencia se añade a los hechos probados, que la causa ha tenido paralizaciones intermitentes que superan los dieciocho meses, por causas no imputables al acusado.
16. En cuanto a la penalización por separado del delito de corrupción de menores y del de abuso sexual respecto de Arturo, la sala en aplicación de la voluntad impugnativa, ya que la defensa solicita la absolución del acusado concretamente por infracción el principio acusatorio en el delito de corrupción de menores, que hemos rechazado, entendemos que en este caso los hechos calificados de corrupción por el ofrecimiento de dinero por servicios sexuales, seguido del tocamiento del muslo a Arturo y el agarre al glúteo, forman parte de una misma acción que no puede independizarse, tanto porque la secuencia es inmediata en el tiempo, como por la consideración de que forma parte de un todo. Por ello se va a excluir la condena por art. 188.4 del Cp y a absolverle por ese delito.
17. Finalmente, de oficio, y en relación a la condena a la libertad vigilada, recogida en el fallo en los términos
Cabe hacer las siguientes apreciaciones: el Cp establece en el art. 192
Atendiendo al tenor del articulado, la sala entiende que en este caso concreto, en que además acordamos la revocación en parte de la sentencia, al absolver por el delito de corrupción de menores, que aunque técnicamente son dos delitos de abuso porque había dos personas se trata de un conducta unitaria cuasi simultánea en su producción, realizadas en el mismo espacio temporal y en las mismas circunstancias. La pena impuesta es la mínima en cada caso por el tribunal de enjuiciamiento, dos años de prisión y 18 meses de multa. La medida habría de cumplirse después de la pena, que es susceptible de ser suspendida, con la posibilidad de introducir en la ejecución condiciones concretas.
De lo expuesto concluimos que no hay razón para excluirla de las reglas de ponderación que establece el citado artículo 192 del Cp, a mayor abundamiento el desvalor de la acción de carácter sexual es de mínima entidad, por ello atendiendo al espíritu de la norma y ponderando el contenido de la medida, tratándose de delito menos grave y siendo primario el acusado, cabe entrar a valorar la posible aplicación potestativa de la medida.
18. Es sabido que la libertad vigilada impone un sometimiento a control judicial a través de una o varias de las once medidas previstas (obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos; presentación periódica en el lugar que se establezca; comunicación inmediata de cualquier modificación de residencia, o puesto de trabajo; prohibición de ausentarse el lugar de residencia o de un determinado territorio sin autorización; prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas que se determinen; prohibición de acudir o residir en lugares específicos; o de desempeñar actividades que faciliten la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza; obligación de participar en programas normativos, laborales, culturales, de educación sexual o similares; tratamiento médico externo; o control médico periódico). El art. 192 Cp la establece para el caso de condena en delitos como el que aquí contemplamos y hace una salvedad en el sentido de que sea potestativa la imposición en función de que sea primario el autor de un solo delito. En este caso se cumplen los requisitos como venimos razonando, para la decidir sobre la aplicación.
Ello directamente nos remite al análisis de su fundamento; es decir por un lado mantener un principio de proporcionalidad, y por otro analizar si concurre o no algún indicio de peligrosidad, punto en el que se basa la medida de seguridad. La sentencia aplica el art. 192 del Cp por ser el autor condenado a tres delitos de los que se encuentran en el Título VIII del libro segundo del CP, sin aportar dato alguno que justifique la peligrosidad, o algún marcador objetivable sobre la misma.
19. Hemos afirmado en diversas resoluciones, por todas la de 23 de marzo de 2021, 278/2020, que rollo de sala que, con carácter general, la imposición de una medida de seguridad exige que la que se imponga concretamente esté prevista en el Código Penal (principio de legalidad), que concurran los presupuestos legales para su imposición ( artículo 1.2 del Código Penal), que se aplique en la forma prescrita en las leyes y reglamentos que la desarrollen (artículo 3.2) y que su ejecución esté sometida al control judicial (artículo 3.2
Por lo que se refiere a sus presupuestos, estos son, por un lado, '
20. Como advierte la jurisprudencia ( SSTS 482/2010 de 4 mayo FD5, 890/2010 de 8 oct. FD2.5), el juicio sobre la peligrosidad del sujeto opera en dos fases: a) en la fase de diagnóstico, la detección del peligro que representa para la sociedad queda patentizado y objetivado en la comisión de un hecho dañoso previsto como delito ( artículo 95.1.1º CP); b) en la fase de pronóstico, la previsión de la posibilidad de que el sujeto concernido cometa nuevos hechos dañinos tipificados como delitos, que debe surgir '
Este pronóstico, no puede fundarse en un puro decisionismo intuitivo del operador judicial, sino que debe sustentarse en argumentos científicos contrastados y admitidos por la comunidad científica que permitan aventurar, sin que sea necesario alcanzar la certeza propia de las ciencias naturales, la posible actuación futura del afectado ( STS de 4 de mayo de 2010), tomando en consideración el hecho cometido, la naturaleza del peligro que representa el sujeto, sus circunstancias personales -que incluye las familiares y sociales-.
21. Se trata de una medida, como se ha dicho, para cumplimiento después de la pena privativa de libertad que la ley sujeta a determinadas condiciones y con intervención del Juez/a de Vigilancia penitenciaria. Por lo que aquí interesa es decir sobre las razones de su imposición debe señalarse que es una respuesta una vez ya agotada la dimensión retributiva de la pena. Una medida de seguridad en respuesta a la peligrosidad subsistente en el individuo implicado en el delito, por tanto requiere por parte del quien la impone hacer un juicio de peligrosidad del mismo y un pronóstico.
Un juicio proyectado al futuro, sin que la ley ofrezca ningún dato o elemento de ponderación para establecerlo. En este caso se trata de una persona que carece de antecedentes penales, por lo que carecemos de cualquier elemento sobre su conducta anterior, que permita con rigurosidad evaluar, ponderando elementos, y hacer un pronóstico de cometer delitos similares en el futuro es decir una vez haya cumplido su pena, que por lo demás es susceptible de suspensión.
La petición acusatoria ha sido meramente formulada sin aportar dato alguno, o reflexión a acerca del contenido de la medida o de su necesidad o de su utilidad. Por ello siendo un elemento gravoso y no constando datos que pudieran avalar el pronóstico de futura peligrosidad del sujeto como tendente a cometer delitos, necesariamente de la misma naturaleza, se va a revocar la medida.
22. Las costas procesales de esta segunda instancia en esta alzada se declaran de oficio.
Fallo
en atencioÂn a lo expuesto, haber lugar en parte, al recurso de apelacioÂn interpuesto por la representación procesal de Abel contra la sentencia de 28 de enero de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (SeccioÂn Octava). Revocamos en parte la resolución:
a) Debemos absolver y absolvemos a Abel delito de corrupción de menores ( art. 188.4 Cp) por el que había sido condenado en la instancia.
b) Apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebida del art. 21.6 del Cp para los dos delitos de abuso sexual por el que ha sido condenado.
c) Dejamos sin efecto la medida de libertad vigilada acordad ( art. 192 Cp).
Se mantienen el resto de los pronunciamientos.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
NotifiÂquese la presente resolucioÂn a las partes.
Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.
PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la magistrada ponente; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.