Sentencia Penal Nº 175/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 896/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 175/2022

Fecha de sentencia: 24/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 896/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Cádiz. Sección Primera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 896/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 175/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 24 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 896/2021, interpuesto por D. Jaimerepresentado por la procuradora Dª. Mª. Soledad Castañeda González, bajo la dirección letrada de D. Juan Andrés Sánchez González contra la sentencia número 247/2020 de fecha 15 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num. 200/2020 de fecha 22 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Cádiz en la causa 384/2019.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Puerto de Santa María incoó Diligencias Previas 344/2018 (PA 72/2018) por un delito de abuso sexual y un delito leve de estafa, contra Jaime; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz, (P.A. núm. 384/2019) quien dictó Sentencia en fecha 22 de septiembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'Único.- Sobre las 16:00 horas del día 13 de julio de 2.018, el acusado Jaime, entró en el bar ' La Camareta' sito en la calle Trébole de la localidad gaditana de El Puerto de Santa María, donde trabajaban como camareros Estela y su pareja en ese momento Maximo.

Tras pedir una cerveza, el acusado comenzó a hacerle comentarios a Estela sobre su aspecto, diciéndole ' me encantas' al tiempo que la miraba de arriba a abajo.

En un momento determinado, ésta, incomodada por el acusado, salió a comprar hielo y al regresar el acusado comenzó nuevamente a decirle a Estela expresiones tales como ' se te clarean las mallas' 'yo te gusto ', 'yo se que tu me quieres, con esas mallas como no me vas a querer'.

Estela, cada vez más agobiada por el acusado, salió a la terraza del establecimiento a fumar , saliendo tras ella el acusado. Estando sentada Estela en un banco alto, el acusado , con un claro ánimo libidinoso, se le acercó y le metió la rodilla entre las piernas, lo que provocó que ésta reaccionara poniéndose de pie de un salto. A continuación Estela volvió a entrar en el local, siguiéndola el acusado y cuando ésta se encontraba entre la zona de camareros, el acusado pasó tras ella, y ánimo libidinoso , le rozó por detrás con el pene. En ese momento Estela , fruto de la tensión, le dijo a Maximo ' por favor que pare y que se vaya'.

Tras ello, Maximo , le pidió al acusado que pagara las consumiciones y se marchara, a lo que el acusa o contestó que iba a ir al cajero a sacar dinero. Maximo, bajo la sospecha de que no le iba a pagar le acompañó , cuando , a mitad del camino, el acusado le dijo que se marchaba y que no le iba a pagar.'

SEGUNDO.-Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condeno a Jaime como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abuso sexual y de un delito leve de estafa a las siguientes penas:

Por el delito de abuso sexual la de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de cien metros de Estela, su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro en el que ésta se encuentre por tiempo de dos años.

Por el delito leve de estafa la pena de treinta y cinco días de multa con una cuota diaria de seis euros (210€) así como la obligación de indemnizar al propietario del establecimiento 'La Mareta' en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por las consumiciones no abonadas.

Al pago de las costas de éste procedimiento.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA.

Para determinar el importe de la responsabilidad civil requiérase al propietario del bar 'La Camareta' sito en la cale Trébole de El Puerto de Santa María ( Cádiz) a fin de que determine el importe dejado de abonar por el acusado y aporte los documentos justificativos de ello.

Abónese a la pena de alejamiento el tiempo cumplido como medida cautelar.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra la misma en el plazo de diez días recurso de apelación ante este Juzgado y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jaime, dictándose sentencia núm. 247/2020 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección primera) en fecha 15 de diciembre de 2020, en el Rollo de Apelación P.A. 138/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

'Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jaime contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución sin que proceda la imposición al apelante de las costas de esta alzada.'

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Jaime que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Infracción del art. 181.1 CP. Al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim. por entender esta representación que se ha infringido el artículo 181.1 del Código Penal, por aplicación indebida.

Motivo segundo.- Infracción art. 248.1 CP. Indebida aplicación del art. 248.1 del Código Penal, toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 181 CP

1.Para el recurrente, los hechos no pueden considerarse típicos ya que no concurren los elementos exigidos por la ley penal. A su parecer, la conducta declarada probada, dada su fugacidad y escasa entidad, no es idónea para lesionar o poner en riesgo el bien jurídico protegido por el tipo de abuso sexual por lo que no superaría el ámbito del delito leve de coacciones.

2.El motivo carece de consistencia. Los hechos declarados probados adquieren un inequívoco contenido sexual, como se reclama por la jurisprudencia de esta Sala, como presupuesto del juicio de tipicidad -vid. STS 130/2019, de 12 de marzo-. Como afirmábamos en nuestra STS 79/2022, de 27 de enero, el significado sexual de un determinado tocamiento o acto sobre el cuerpo de otra persona se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturares que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza.

La atribución de valor sexual a la acción no puede hacerse depender de un elemento extrapenal tan difuso como el llamado ánimo lúbrico o libidinoso del autor, sin perjuicio de que dicha intención, de concurrir, pueda servir como dato probatorio para su acreditación en supuestos equívocos -vid. STS 957/2016, de 19 de diciembre-.

En efecto, para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico: el derecho de la víctima a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual.

3.Y en el caso, no nos cabe la menor duda de que la conducta descrita y declarada probada afectó a la indemnidad sexual de la Sra. Estela en un grado significativo, satisfaciendo las exigencias de antijuricidad material del tipo pretendido por las acusaciones.

Es cierto que la acción no se prolongó excesivamente en el tiempo y que no hubo introducción de dedos u órganos, pero ello no quiere decir que los tocamientos que se describen no puedan adquirir valor típico como actos de abuso sexual. Lo cuantitativo de la conducta afecta a la intensidad y a la gravedad, pero no determina la naturaleza sexual del acto. Una penetración es más grave que un tocamiento superficial sobre la zona íntima del cuerpo de una persona, pero precisamente por ello su reproche punitivo es distinto.

En modo alguno, en el caso, podemos identificar simples actos vejatorios, como pretende la defensa. El Sr. Jaime cosificó el cuerpo de la Sra. Estela sin su consentimiento, perturbando su intimidad personal e indemnidad sexual. Metiendo la rodilla entre las piernas y rozando con el pene el cuerpo de la Sra. Estela, el hoy recurrente limitó de forma relevante la libertad de autodeterminación de la víctima. Que se proyecta con absoluta e innegociable claridad en el derecho a decidir cuándo, cómo, con quién y a quién manifestar su sexualidad o sus deseos sexuales.

SEGUNDO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 248. LECRIM

4.Considera el recurrente que los hechos declarados probados no identifican los requisitos del delito de estafa. En ningún apartado se describe que concurriera ni engaño ni voluntad previa de incumplimiento para obtener un injusto desplazamiento patrimonial. Es cierto que no pagó las consumiciones, pero de ahí no puede presumirse que respondiera a un plan defraudatorio previamente trazado.

5.El motivo debe prosperar, sin que identifiquemos la causa de inadmisión que invoca el Ministerio Fiscal. En efecto, el gravamen no puede calificarse de cuestión nueva. El hoy recurrente lo combatió mediante un especifico motivo de apelación si bien no recibió la respuesta pretendida. El silencio de la Audiencia no neutraliza la posibilidad de plantear de nuevo el gravamen ante esta instancia casacional por la vía de la infracción de ley.

6.Y como anticipábamos, tiene razón el recurrente. Los hechos que se declaran probados, en franca contradicción con el mandato de determinación contenido en los artículos 142.1º y 851.1º, ambos, LECrim, presentan vacíos descriptivos que impiden apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad. El extremadamente sintético hecho que se declara probado se limita a describir el no pago de las consumiciones por parte del recurrente, pero no contiene ninguna mención a la existencia de una maniobra engañosa y a una previa y final voluntad de incumplir.

7.Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño. El hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa.

La subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, desprovisto además de fórmulas preconstitutivas del fallo. Este constituye la única fuente de la que el tribunal puede obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar, tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - vid. SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013-.

8.Y como anticipábamos, en el caso, el hecho probado -ni tan siquiera acudiendo a la siempre delicada y peligrosa vía de la heterointegración de los datos fácticos desperdigados en los fundamentos jurídicos- satisface ese programa de condiciones -vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 28 de marzo de 2006 y STS 246/2021, de 17 de marzo-.

El hecho probado no describe la existencia de un plan de despatrimonialización ni que hubiera un engaño desplegado para ejecutarlo. El recurrente no pagó las consumiciones, pero en los términos que se declaran probados y atendido el contexto de producción, marcado por los hechos que propiciaron que el hoy recurrente fuera expulsado del local, dicho incumplimiento solo adquiere relevancia civil.

CLÁUSULA DE COSTAS

9.Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 901LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar, parcialmente, al recurso de casaciónpromovido por la representación del Sr. Jaime contra la sentencia de 15 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), cuya resolución casamos y anulamos, dictando a continuación la sentencia que proceda.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.