Sentencia Penal Nº 176/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5615/2005 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION TERCERA

ROLLO.-5.615/05-2B

PROA.-102/05

JUZGADO INSTRUCCION Nº 14 DE SEVILLA.

SENTENCIA NÚM. 176 / 06

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

DÑA. ANA MARÍA CASTILLO CARO.

En la Ciudad de Sevilla, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. reseñados al margen ha visto en juicio oral y público el día 20 de marzo de los corrientes, la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado Instrucción nº 14 de Sevilla, seguidos por el delito contra la salud pública contra la acusada Marina , con DNI NUM000 , hija de Antonio y Josefa nacida el 01-01-1954, en Sevilla, sin antecedentes penales, declarada solvente, estando en libertad por esta causa, la cual ha estado representada por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendida por el letrado D. Diego Silva Merchante,( por su compañero, Enrique Rojo Alonso de Caso).

Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Iltma. Sra Doña Valerie Oyarzun Fontanet. Correspondiendo la ponencia en este juicio a Iltma. Sra. Dña. ANA MARÍA CASTILLO CARO, Magistrado suplente.

Antecedentes

PRIMERO.- Realizados los oportunos trámites procesales, el juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 20 de marzo del 2006, practicándose a instancia de las partes las pruebas propuestas y admitidas en su momento procesal oportuno.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas apreciando que los hechos eran constitutivos de un delito previsto en el artículo 368 del CP , estimando autor a la acusada Marina sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidiendo que se le impusieran la pena de prisión de 3 años de prisión y multa de 165 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y apremio personal en los términos del artículo 53 del CP , más costas. Procediendo al comiso del dinero y su ingreso en la cuenta establecida en el art. 5 de la Ley 36/1995, de 11 de Diciembre , Comiso y destrucción de la droga.

TERCERO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la absolución de su defendida y que se declaren de oficio el pago de las costas procesales.

Hechos

PRIMERO.- El día 30 de abril del año 2005, sobre las 04.30 horas, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 cuando patrullaban un vehículo oficial camuflado y vestidos de paisano, por la calle Castaño, observan a una mujer, Marina , con DNI NUM000 , hija de Antonio y Josefa nacida el 01-01-1954, en Sevilla, sin antecedentes penales, sentada ante una candela en la puerta 104 de dicha calle, y al pasar junto a ellos, les llama la atención con la mano, deteniéndose y aproximándose dicha mujer al vehículo diciéndoles que si querían cocaína cruda, a la vez que extraía de un delantal un monedero, sacando de su interior tres paquetillos de la sustancia posteriormente intervenida, ofreciéndoselas; que ante ello se identificaron con sus carnés y placas insignia, procediendo a su detención y ocupándole en el monedero entregado los restantes 7 paquetillos y el dinero, que a su vez lo llevaba en el bolsillo del delantal. Los diez paquetillos citados tenían un peso de 1,0586 gramos y contenían cocaína con una pureza media de 70,966%, siendo su valor en el mercado ilícito de 165€. Así mismo se le intervino 541,60€ procedentes de la venta de drogas.

SEGUNDO.- Marina , era en el momento de los hechos consumidora de sustancias estupefacientes teniendo por esta circunstancia afectadas, levemente, sus facultades intelictivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados integran un supuesto de delito contra la salud pública tipificado en el 368 del CP, en su modalidad de sustancia nociva a la salud, por cuanto la droga intervenida a la acusada se trataba de cocaína. Del relato de los hechos se desprende que es responsable en concepto de autor la acusada, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, ( artículo 28 del C.P .).

En relación al delito del artículo 368 CP , el tipo básico describe la conducta típica consistente en ,ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las anteriores sustancias, o poseerlas con aquellos fines". En este sentido la Sentencia 281 de 1 de octubre del 2003 , recoge la jurisprudencia ,que aún en los casos en que el portador ó poseedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor", habiéndose probado en este caso que los diez paquetillos citados tenían un peso de 1,0586 gramos y contenían cocaína con una pureza media de 70,966%. En este caso, y aunque la misma acusada declaró en el acto del juicio oral que es consumidora de droga habitual, no cabe plantear este tema del auto consumo pues existe prueba clara del destino de la droga a la venta ya que la estaba ofreciendo al público.

La testifical del Policía Nacional nº NUM002 que declaró en el juicio oral, el cual estuvo en el lugar de los hechos y se ratificó en el atestado que instruyó en su día, con respecto a la acusada manifestó que cuando él y su compañero iban en el vehículo policial camuflado sobre las 5 de la mañana en el día de autos por la calle Castaño, esta señora le hizo gestos con la mano al vehículo y se acercaron él y el compañero que iba de copiloto, y les dijo que si querían coca cruda muy buena. Que lo volvió a repetir que si querían cocaína pura muy buena y fue en ese momento cuando el compañero se bajó del vehículo y la detuvo. Al principio cuando se acercó al vehículo la señora llamándolos, abrió la mano y tenía 3 paquetillos, y luego en el delantal tenía un monedero con 7 paquetillos más y una cantidad de dinero aproximada de 600€; añadiendo además que es una zona donde se suele vender droga. Por último declara que él y su compañero, no la encontraron nerviosa ni excitada, manifestando que estaba consciente y sabía lo que hacía.

Esta prueba la considera el Tribunal concluyente de la actividad ilícita a que se estaba dedicando la acusada, pues no solamente poseía droga sino que la ofrecía a la venta.

SEGUNDO.- En el delito contra la salud pública que es objeto de este procedimiento, la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida, constituye un elemento del tipo y, como tal, debe ser objeto de prueba. En este caso, la defensa considera que no existe tal prueba, pues impugnó las periciales de análisis de droga en el escrito de calificación provisional y por tanto estima que es de aplicación la doctrina establecida en el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 21 de mayo de 1.999 , ratificado posteriormente, en el acuerdo de 23 de febrero de 2001, según la cual ,siempre que exista impugnación manifestada por la defensa, se practicará el dictamen pericial en el juicio oral". Esta alegación no es aceptable en este caso, porque en el acto del plenario no se cuestionó la tenencia de cocaína ni que se tratara de esta sustancia, centrándose toda la prueba practicada en el plenario en la consideración si era ó no para auto consumo, sin que el letrado de la defensa impugnara expresamente durante el juicio los documentos donde se contenían el análisis de la droga elaborado por el Área de Sanidad, al dar por reproducida la prueba documental.

Por otro lado la acusada reconoció e insistió a preguntas tanto de la acusación como de la defensa que la sustancia que poseía era cocaína pero que era para su consumo de lo que era adicta como se evidencia por el informe del cabello obrante en el folio 44.

Además de conocer la sustancia, la ofrecía en venta como tal cocaína en un lugar propio de venta de esta sustancia,como así lo afirma el policía interviniente.

TERCERO.- En cuanto a la ejecución del expresado delito estimamos que por el análisis del cabello se evidencia que es una consumidora importante de cocaína sobre los últimos 27 meses y del informe de los médicos propuestos por la parte, vienen a manifestar una situación de dependencia grave al consumo de cocaína y proponer la apreciación de la eximente incompleta, pero debemos tener en cuenta que este informe se basa en una entrevista con la acusada reciente, y que los datos que existen en la causa respecto de la situación de la misma al tiempo de los hechos, son distintos pues el policía que depuso como testigo manifestó que apreció en ella un estado de lucidez normal y se encontraba bien y el médico forense que la examinó tras la detención concluye diciendo (folios 18 y 19): " de las consideraciones médico- forenses se deduce lo siguiente-1º la exploración actual de la detenida no pone de manifiesto anomalías, déficit ni alteraciones psíquicas en el momento actual que causen merma en su imputabilidad,-2º actualmente no se observan datos objetivos indicativos de situación de intoxicación aguda ni se objetivan signos ni síntomas de abstinencia a drogas,-3º no se cumple el criterio de diagnóstico de dependencia al consumo de drogas".

Por todo ello consideramos que al tener que valorar la afectación volitiva e intelictiva de la acusada al tiempo de los hechos y en relación con la actividad que estaba desarrollando, no podemos considerar la concurrencia de la eximente incompleta y sí sólo de la atenuante del 21.2º del CP .

CUARTO.- Todo responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios ( artículo 116 del CP ). En el caso de autos la acusada deberá abonar una multa de 165€, con apremio personal en los términos del artículo 53 del CP .

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ley a todo responsable de un delito o falta ( artículo 123 CP ).

Vistos los precedentes Fundamentos y Artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marina como autora del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , con la concurrencia de la atenuante genérica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Deberá abonar una multa de 165€, con apremio personal en los términos del artículo 53 del CP .

Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos.

Le imponemos así mismo el pago de las costas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO, votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente .Doy fe.