Sentencia Penal Nº 176/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 80/2004 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 80 /2004

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 40 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1345 /2002

SENTENCIA Nº 176/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a ocho de mayo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 80/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA y LESIONES, contra Serafin con DNI/PASAPORTE número NUM000 -Z, nacido el 20/07/1953 en MADRID, hijo de MANUEL y de ANA, en libertad por esta causa, con domicilio en Madrid, representado por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA y defendido por el Letrado D. BERNARDO RODRIGUEZ GARCIA. Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, y el Letrado D. Miguel Zaera Blanco representando a la Acusación Particular.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.7 del Código Penal y un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , de los que considera responsable, en concepto de autor (art. 28 del C.P .), al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del Código Penal ; y por el delito de lesiones la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de 1.262,13 euros por la cantidad defraudada y en la cantidad de 1.350 euros por las lesiones, todas ellas con los intereses legales.

SEGUNDO.- La Acusación Particular eleva sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.7º del Código Penal ; y B) un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , de los que considera responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó las penas de: por el delito A) la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de quince euros; por el delito B) la pena de dos años y seis meses de prisión. Accesorias, y condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a doña Margarita , por razón de los perjuicios materiales y morales, en la cantidad de 100.000 euros.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Con fecha 30 de Enero de 2002 se interpuso querella contra Serafin y por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se presentaron escritos de acusación refiriendo que:

"El acusado, Serafin , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, oftalmólogo de profesión y con consulta abierta en la c/Serrano nº 89 de esta capital, tras atender por un problema oftalmológico a Margarita , guiado de un ánimo de injusto de enriquecimiento, le indicó, a sabiendas de la incorrección de tal intervención, la necesidad de practicar una intervención de cataratas en su ojo izquierdo con implantación de lente intraocular, intervención que practicó (bajo anestesia) el día 30 de Enero de 1996 si bien guiado de aquel ánimo no implantó la lente referida por la que cobró a la paciente 210.000 pesetas (1262,13 euros).

A consecuencia de la intervención referida, Margarita precisó para su curación, además de la 1ª asistencia, tratamiento médico, habiendo tardado en curar 30 días de los que 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales."

Tales hechos están prescritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa, en el acto del juicio oral y como cuestión previa, se solicita la prescripción de las actuaciones y cita los arts. 666 y 678 de la LECrim . en relación con los arts. 131 y 132 del Código Penal , y arts. 147.1º y 249 del mismo texto legal.

Entiende que los delitos imputados están prescritos y que, según doctrina del Tribunal Supremo, la pena se ha de entender en abstracto, conforme el Pleno de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1997 ; que las circunstancias modificativas deben excluirse a efectos de la calificación para computar la prescripción - cfr. sentencia de 5 de Febrero de 1994 -; que los delitos que prescriben son los de la parte especial del Código Penal - cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de Marzo de 1995 -.

El plazo empieza a correr desde la comisión del delito, no desde el conocimiento, por tanto, la comisión sería de fecha 30 de Enero de 1996, en el caso de ser delito.

La querella se presenta el 30 de Enero de 2002 y ya había transcurrido el tiempo suficiente de prescripción, y no los 10 años que tendría en el caso de concurrir la agravante en el delito de estafa.

El Ministerio Fiscal señaló que la cuestión previa planteada fue objeto de resolución mediante auto de 21 de Octubre de 2002, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid y se valoraron las circunstancias alegadas por la defensa, y se aclaró el aparente error que sufre la defensa.

La estafa del art. 250 es un subtipo agravado no es una circunstancia agravante.

El régimen de pena y régimen de prescripción se ajusta a parámetros de uno a seis años y, por tanto, el periodo de prescripción es de 10 años (art. 131 del Código Penal).

Otra cuestión que se plantea es si concurre o no el subtipo agravado y debe de ser objeto de prueba, por lo que si no concurriese el subtipo agravado podría darse la prescripción.

Por la Acusación Particular se señala que el tema fue resuelto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid.

Se opone a la estimación del motivo, ya que el acusado ha mantenido revisiones periódicas para evitar que se enterara de lo sucedido, sería un delito permanente.

La Sala acordó la celebración del juicio y en sentencia resolver la cuestión previa planteada.

En relación con la prescripción invocada se ha de señalar, en primer lugar, que en las conclusiones elevadas a definitivas los delitos imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular son los mismos:

un delito de estafa de los arts. 248 y 250.7º del Código Penal

un delito de lesiones del art. 147.1º del Código Penal ,

sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y en los hechos imputados por las acusaciones se fija como día a quo el de la intervención que se practicó bajo anestesia y que es de 30 de Enero de 1996, cobrando por la lente 210.000 pesetas a la paciente, que, según consta por la factura, las cobró el 5 de Febrero de 1996.

La querella se presentó el 30 de Enero de 2002

Este Tribunal entiende que los hechos están prescritos, y llega a esta conclusión, ya que en la fecha de la comisión del delito, 30 de Enero de 1996, no había entrado en vigor el Código Penal de 23 de Noviembre de 1995, que lo hizo el 25 de Mayo de 1996 , por ello, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera del Código Penal de 1995 : "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales que se derogan. Una vez entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas"; y en la Disposición Segunda Transitoria se señala que: "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código".

De conformidad con el Código Penal de 1973 , con la reforma última del mismo, anterior a los hechos, el delito de estafa estaba previsto en el art. 528 del Código Penal y se castigaba con la pena de arresto mayor y, en caso de que concurrieran dos o más circunstancias previstas en el art. siguiente, la pena será de prisión menor.

En el art. 529 del Código Penal se prevén esas circunstancias y ninguna va referida al abuso de confianza. Tan solo la 5ª hace referencia al abuso de superioridad que habría de ponerse en relación con las particulares circunstancias personales de la víctima; y al tratarse de la pena sería de prisión menor, que según el art. 30 de dicho cuerpo legal sería de una duración de 6 meses y 1 día hasta 6 años. Conforme con el art. 113 del Código Penal se señala la duración de 5 años para la prescripción.

Respecto del delito de lesiones imputado básico, en el Código Penal de 1973 estaban penadas en el art. 420 con penas de prisión menor, arresto mayor o multa.

Por todo ello, la prescripción también opera a los 5 años.

La querella se presentó cuando habían transcurrido seis años, por lo que tales hechos estaban prescritos.

Este Tribunal no comparte el argumento de la acusación particular al señalar que el delito de estafa es permanente, ya que dicho delito se consumaría, según refieren el día 30 de Enero de 1996, día en el que se practicó la operación de catarata y se produjo el desplazamiento patrimonial y se utilizó engaño para inducirla a error, sin que las revisiones periódicas posteriores puedan entenderse como de renovación del dolo, puesto que el delito permanente es aquel en que la acción típica se ejecuta permanentemente en el tiempo, como sucede con el delito de impago de pensiones, pero en el presente supuesto, la única contraprestación económica se produjo tras la operación.

Por ello, al ser la prescripción del delito una de las causas por las que se extingue la responsabilidad criminal - art. 112 del Código Penal de 1973 - no procede entrar a conocer del fondo de los delitos imputados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS IMPUTADOS DE ESTAFA Y LESIONES, y, con ello, extinguida la responsabilidad criminal de Serafin .

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.