Sentencia Penal Nº 176/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 11/2007 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

DOÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO.-ABREV. 11/07

CAUSA Nº.- 3070/03

JDO. INSTRUC.- Nº 30 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 176

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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Madrid a 29 de Marzo de 2007

Vista, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN 3ª de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la

causa nº 3070/03 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30 de Madrid, seguida por

delitos de apropiación indebida e insolvencia punible, como acusado Luis Antonio , con D.N.I. NUM000 , de 38 años de edad, nacido el 6 de Diciembre de 1.968, hijo de

Carmelo y de Belén, natural de Madrid y vecino de La Coruña, con domicilio en la PLAZA000 , NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido

partes el Ministerio Fiscal, la entidad Novalia S.A. personada como acusación particular,

representada por la procuradora Dña. Marina de la Villa Cantos y defendida por el Letrado D.

Manuel Merino Maestre. y dicho acusado, representado por la procuradora Dña. Alicia Martínez

Villoslada y defendido por el letrado D. Fernando Suárez Lozano, siendo ponente el magistrado D.

ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el pasado día 27 de Marzo de 2007, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical de la representante legal de Novalia S.A., María Rosario y de Cecilia , propuestas por las acusaciones, y de Juan Francisco , propuesto por la defensa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular personada en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida arts. 252, 249 y 250.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autor criminalmente responsable al acusado, por lo que solicitaron se le impusiera la pena de 1 año y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . Costas. Indemnizará a Novalia S.A. en 139.952,92 euros, con el interés legal correspondiente.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que su defendido no era autor del delito que se le imputaba solicitó su libre absolución.

Hechos

El acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció a María Rosario a través de un amigo íntimo de ésta, iniciando una relación de amistad, conociendo por ella a la letrada Cecilia , que asesoraba a María Rosario y a las empresas de ésta, entre ellas, a Especialidades Latinas Medicamentos Universales S.A., que pasó a denominarse Novalia S.A. por escritura pública de 20.2.98 según lo acordado en Junta General del 13.1.98, siendo la citada letrada secretaria del consejo de administración.

Como quiera que el acusado se dedicaba a temas de decoración de interiores procedió por encargo de María Rosario a reformarle un dormitorio y un cuarto de baño del domicilio de ésta en Madrid, en la CALLE000 nº NUM003 .

Al ser propietaria Novalia S.A., y antes Especialidades Latinas Medicamentos Universales por absorción de las Sociedades Aliana S.A. y Sociedad Anónima Labores, Organización y Administración, según escritura pública de 27.12.1995, de un terreno y edificación ubicados en el Camí de la Cuixa 24, de Tarragona, y estar interesada María Rosario en la reforma de la citada edificación encargó al acusado en el mes de Julio de 2001 que contratara y supervisara las obras de reforma necesarias de la vivienda, de tres plantas, así como de la piscina, allí instalada.

Por la especial relación de confianza que había entre los anteriores no se firmó documento alguno del encargo realizado al acusado, firmando éste los recibos de las sucesivas entregas de dinero por parte de Novalia, que más adelante se concretarán, constituyendo, asesorado por la citada letrada, la sociedad de responsabilidad limitada Luis Antonio , que comenzó sus operaciones el 4.10.01 y fué inscrita en el Registro mercantil el 23.11.07, llevando todas las gestiones y documentación de dicha sociedad la letrada antes citada, Cecilia .

Así, el 16 de Julio de 2001 el acusado cobro un cheque extendido a su nombre por importe de 3.987.792 ptas. -23.967.11 euros- contra la cuenta corriente de Banco Pastor, sucursal de Arturo Soria nº 93, de Novalia.

El 1.X.2001 recibió el acusado en metálico 3 millones de ptas., el 20.11.01 otros tres millones y el 21.12.01, quince millones de ptas., no firmando el recibí de tales cantidades hasta el 27 de Junio de 2002.

El 8 de Febrero de 2002 recibió la cantidad de 495,83 euros para el tapizado de un sofá y de 7.212,45 euros, para la adquisición de un piano, que se compró en Jerez, permaneciendo cierto tiempo en una casa de Dña. María Rosario en la citada localidad andaluza.

El 22.2.02 se extendió contra la cuenta bancaria de Novalia de la Sucursal del Banco Pastor de Castellana 68, de Madrid, un cheque nominativo a favor de la sociedad del acusado por importe de 13.706, 64 euros, que cobró éste para pago de servicios de tapicería, telas y confección de elementos decorativos, según factura presentada.

Para la construcción de la piscina, según factura aportada por la sociedad del acusado, se extendió a favor de éste cheque nominativo por importe de 23.965 euros el 6 de Marzo de 2002 contra la expresada cuenta del Banco Pastor de Novalia S.A.

Como quiera que, al parecer, alguno de los suministradores o contratistas de las obras que se venían realizando en el edificio de Tarragona reclamaron a Novalia cantidades pendientes de pago por ésta, se formalizó con el acusado el 24 de Mayo de 2002 un contrato de ejecución de obra y decoración, redactado por la citada letrada, en el que se mencionaban las obras y pagos pendientes y se adjuntaba un cuadro de cantidades abonadas al acusado y supuestamente recibidos por el constructor y para la piscina, consignando que el constructor había recibido 12.500.000 ptas., cuando recibió más de 18.000.000 ptas.

Después del contrato firmado por el acusado y Novalia, por esta se le entregó un cheque nominativo, a favor de su sociedad, por importe de 26.950,23 euros, fechado el 28 de Mayo 2002, según factura sin numerar del acusado del día anterior.

Al personarse en la obra el acusado y la letrada de Novalia, antes mencionada, firmaron el 29 de Mayo de 2002, junto con el instructor Carlos un anexo con los trabajos pendientes, aún por realizar, en la vivienda y piscina.

A consecuencia del deterioro de la buena relación personal que el acusado mantenía con Dña. María Rosario y con la letrada Sra. Gómez, por no estar estas conformes con el desarrollo por aquél de la gestión encomendada, de las obras a realizar en la vivienda y piscina, el acusado dio por finalizada tal gestión, sin realizar la oportuna liquidación y comprobación de las cantidades recibidas y su correlación con los pagos realizados por él, manteniendo en su poder la citada letrada la documentación correspondiente a la sociedad limitada creada, por indicación suya, por el acusado.

Dado que, al parecer, no localizaron al acusado en los meses siguientes, Dña. María Rosario encargó la gestión de la deuda, que según ella, mantenía el acusado con Novalia S.A., el 14 de Agosto de 2002 a la entidad Mirador 13 S.L, que gira en el tráfico con el nombre de "El Cobrador del Frac", quien redactó la querella contra el acusado el 2 de Abril de 203, que fue repartida el siguiente día 7 de Abril y dio lugar a la incoación de la presente causa el 29.4.2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida que imputan al acusado las acusaciones, pública y particular, en la presente causa.

Como reiteradamente viene entendiendo la doctrina jurisprudencial en el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1º por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también "valores") o cualquier otra cosa mueble ( ahora o "activo patrimonial") en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de números apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS 1275/2000, de 10-7; 2257/2001, de 26-11; 705/2002, de 21-3; 537/2003, de 10-4; 153/2003, de 8-2; 477/2003, de 5-4 .)

Cabría aplicar, atendidas las cantidades que supuestamente se apropió el acusado, la circunstancia agravante especifica del art 250.6º del Código Penal . La STS 173/2000, de 12-2 , estima independientes y no precisados de acumulación los tipos agravados previstos en el nº 6 del art. 250 CP : "valor de defraudación", "entidad del perjuicio" y "situación económica en que deje a la víctima o a su familia", y ello a pesar de haberse introducido una conjunción copulativa "y" (STS 696/2002, de 17-4 ). La "especial gravedad" queda fijada por el TS a partir de los 36.060.73 euros (6 millones de pesetas) (SSTS 188/2002 y 138/2003 ).

En el presente procedimiento penal consta en las actuaciones, siguiendo el orden expositivo del anterior apartado de esta resolución, cómo se inició la amistad entre el acusado y la Sra. María Rosario , por lo declarado por ellos en el juicio oral y por el testimonio de la letrada Cecilia , primero en la instrucción de la causa (folios 190 a 192) y después en el juicio, reconociendo aquélla el trabajo de decoración-reforma que llevó a cabo, sin problemas y a su satisfacción, el acusado en su piso de Madrid.

Con la querella interpuesta se aportaron las escrituras de fusión por absorción de las mencionadas sociedades, realizadas por la letrada mencionada el 27.12.1995 (folios 26 a 35), y la del cambio de nombre por Novalia S.A. de fecha 27.2.1998 (folios 37 a 49), según lo acordado en la Junta General Extraordinaria de 13.1.98, siendo la letrada secretaria del Consejo de Administración (folios 41 a 43) y su inscripción en el Registro Mercantil (folio 44 y 45). A continuación, según numeración de la querella, se aportaron con ella el proyecto de ejecución de las obras datado en Enero de 2002 (folios 48 a 58) visado en el colegio de arquitectos de Cataluña el 15.2.2002, cuando las obras ya se habían iniciado meses antes, y el contrato celebrado el 24 de Mayo de 2002 (folios 59 a 63), que también aportó el acusado cuando declaró por primera vez en la instrucción de la causa (folios 124 a 128). También se acompañaron fotocopias de los recibos firmados por el acusado por las entregas de dinero realizadas por Novalia S.A., facturas de la empresa del acusado y cheques entregados (folios 64 a 72).

Llama la atención del tribunal que si se redactó y firmó el contrato en la fecha mencionada por las reclamaciones de impagos de obras y suministros atribuibles al acusado, se entregara a éste cuatro días después un cheque por importe de 36.950,23 euros (folios 64 y 65; y 242) y que el recibo de las cantidades recibidas en metálico por el acusado en el cuarto trimestre del año 2001 no se extendiera hasta el 27 de Junio de 2002 (folio 72), cuando, según sus manifestaciones, ya había dejado el encargo encomendado por Novalia sobre la supervisión y contratación de las obras del edificio referido.

En la hoja confeccionada por la letrada Sra. Cecilia (folio 73), como ella ha reconocido en el juicio, al consignar el dinero que había recibido el constructor del acusado se hizo constar la cantidad de 12.500.00 ptas., cuando dicho constructor, Carlos , ha manifestado al deponer como testigo que le contrató el acusado en Octubre-Noviembre de 2001 y que recibió de éste algo más de 18 millones de ptas., quedando pendiente de cobro unos cinco millones de ptas.

Por último, se aportó con la querella el contrato abierto 138/06 suscrito entre la Sra. María Rosario y Mirador 13,S.L. el 14.8.03 (folio 75), fijando el anagrama del cobrador del frac en los folios de la querella y de otros escritos posteriores (folios 100 y 1001; 115 y 116; 175 y concordantes).

Si bien las manifestaciones del acusado cuando declaró por segunda vez en la instrucción, el 27.5.05, en La Coruña (folios 229 y 230) fueron claramente evasivas, sí se contrastan las realizadas en su primera declaración, el 17.XI.03 (folios 120 a 123) con su declaración en el juicio celebrado se constata que son muy similares, sin que, en todo caso, se haya aportado a las actuaciones el pagaré por el entregado, como ha reconocido la letrada Sra. Cecilia , cuando decidió abandonar la gestión encomendada por las, según él, críticas injuriosas realizadas por parte de Dña. María Rosario y otras personas de su entorno. También aportó el acusado con ocasión de su primera declaración el único presupuesto aportado, de fecha 21.9.2001, sobre la reforma de la vivienda, ascendente a 46.764.000 ptas, incrementado en 5.500.00 ptas. (folios 130 a 132), es decir 52.264.000 ptas, cuando le fueron entregados, según la querella 38.686.206 ptas., por lo que faltaban aun catorce millones de ptas.

En la presente causa se acordó por el magistrado juez de instrucción, por auto de 18.XI.03, tras recibir declaración al acusado, el sobreseimiento provisional (folios 133 a 137), confirmado por auto desestimatorio del recurso de reforma interpuesto (folios 139 sgts.) por la querellante, de fecha 20.12.03 (folios 155 a 158), con unos razonamientos lógicos y coherentes, estimando la sección 17ª de esta Audiencia Provincial, en auto de 26.5.04 (folio 170 a 172 ), el recurso de apelación, a fin de que se recibiera declaración a la, tantas veces mencionada, letrada y de nuevo al acusado, poniendo de relieve la expresada resolución la ambigüedad del contrato de 24.5.2002.

Tampoco contribuye a aclarar lo acontecido entre el acusado y Novalia S.A. -o María Rosario y Cecilia -, que tras mantenerse en el juicio la reclamación, como apropiada por el acusado a pesar de lo depuesto por el constructor mencionado, que se ejercitaba en la querella, de 139.952,92 euros, se mencionara por el letrado que se concretara la devolución por el acusado al importe del pagaré -que no se ha aportado- entregado por él al rescindir sus servicios de gestión, que ascendía a seis millones de ptas., que, al parecer, resultó impagado, según ha manifestado la letrada y reconocido el acusado.

También reconoció esta última -corroborando lo manifestado por el acusado al respecto-, en su citada declaración (folios 190 a 192) y en el juicio, que llevó las gestiones necesarias para la constitución de la sociedad limitada del acusado, conservando en su poder hasta la fecha de su declaración, el 29.11.04 -más de tres años-, la documentación de dicha sociedad, aportándola el juzgado (folios 191 in fine), así como una carta remitida por burofax al acusado el 13.8.02 , un día antes de contratar la Sra. Cecilia los servicios del cobrador del frac para gestionar el pago de la deuda que, según ellas, mantenía el acusado con Novalia S.A

En consecuencia, al no poderse subsumir, con claridad, los hechos enjuiciados en la conducta típica del art. 252 del Código Penal procede, -sin perjuicio de que se realice la pertinente liquidación entre el acusado y Novalia S.A. de las cantidades entregadas y pagos realizados-, en aplicación del principio, doctrinal y jurísprudencialmente admitido como derivado del constitucional a la presunción de inocencia, de in dubio pro reo, absolver al acusado del delito imputado, declarando, según lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de oficio las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Luis Antonio del delito de apropiación indebida del que es acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular personada, NOVALIA S.A., declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.