Sentencia Penal Nº 176/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 64/2007 de 29 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 64/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers

DP: 3218/04

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª María Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 64/07, seguidas por estafa y falsedad, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers, contra Erica , nacida en Granollers, en 30/05/78, hija de Crescencio y Dolores, con NIE/DNI NUM000 , sin antecedentes penales, con domicilio en Can Sastre (Marata) Les Franqueses del Vallés, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª Laura de Manuel, y defendido por el abogado D. Ramón Toro Martín; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Ejercitó la acusación particular la empresa Treefresh SA, representada por el procurador Jorge Enrique Ribas Ferre.

Ha sido Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº4 de Granollers; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 19/2/07 , quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 , con relación al art. 390.1.3 del Código Penal y un delito continuado de estafa, de los artículos 248.1, 250.1.3º del CP de 1995 , en concurso ideal de conformidad con arts 74 y 77 del CP , del que era autora la acusada Erica , concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP y la atenuante de reparación del daño causado, del art. 21.5 del CP , solicitando la imposición de pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y multa de diez meses, con cuota día de diez euros, así como las costas del juicio.

Por la acusación particular, ejercida por la sociedad TREEFRESCH SL, se calificaron los hechos en el mismo sentido que el Ministerio fiscal, sin apreciar agravante alguna y sí las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de pena de un año, once meses y diez días de prisión, así como multa, renunciando a la indemnización y solicitando la entrega de las cantidades consignadas por la acusada.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución. Subsidiariamente como delito continuado de estafa, de arts. 248.1 y 250.1.3 del CP, concurriendo las atenuantes de reparación del daño, de art. 21.5 del CP y de dilaciones indebidas de art. 21.6 del CP , solicitando la imposición de pena de tres meses de prisión y 45 días de multa, con cuota día de 4 euros; y como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental, de art. 392 del CP , con aplicación de las mismas atenuantes como nmuy calificadas, procediendo la imposición de pena de 10 meses de prisión y 7 meses de multa, con cuota día de 4 euros, así como las inhabilitaciones legales correspondientes.

Subsidiariamente, de penarse conjuntamente, apreciando las mismas atenuantes calificadas, corresponde imponer pena de un año, once meses y diez días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses y cinco días, a cuota día de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en art. 53 del CP .

Fundamentos

Primero.- Por la defensa de la acusada se invocó en primer lugar la indefensión provocada por no haber conocido la calificación acusatoria de la acusación particular, que no se efectuó hasta ya señalado juicio oral.

La Sala ha de admitir que en este juicio, en su fase intermedia, no se siguieron con pulcritud las normas procesales, pues el órgano instructor decretó la apertura del juicio oral sin haber dado la oportunidad de realizar calificación acusatoria a la acusación particular, ya comparecida en la causa desde el inicio del proceso.

Salvados otros avatares, la causa llegó a esta Audiencia provincial sin que a la sociedad personada como acusación particular se le hubiese dado la oportunidad de formular su calificación acusatoria. La Sala, después de ponerlo en conocimiento de las partes y pendiente de decretar la nulidad de la apertura de juicio oral, recibió de la acusación particular escrito acusatorio que esencialmente coincidía con el del Ministerio Fiscal y con los términos del auto de apertura de juicio oral.

Se acordó entonces no haber lugar a la nulidad, pus la infracción procesal podía subsanarse con la aceptación de esa parte, que no provocaba indefensión alguna a la acusada, toda vez que los términos de la acusación se ajustaban a los que ya había conocido para efectuar su defensa, ordenando que se le diese traslado de tal escrito acusatorio que fue recibido por la causídica de tal parte (f. 67 rollo Sala).

En suma, aceptando la irregularidad procesal, no se ha provocado a la parte ninguna merma de su derecho de defensa y sí, por el contrario, se ha contribuido a no incrementar la dilación del proceso, que la defensa denuncia.

Es por ello que se rechaza la nulidad invocada.

Segundo.- En el terreno de la valoración de la prueba, los hechos que se consignan han sido reconocidos por la acusada, ya en su fase de instrucción. En juicio oral comparecieron los testigos llamados y confirmaron lo que ya había admitido la acusada, ratificando en su caso los representantes de la sociedad acusadora que les había sido reintegrado la diferencia entre su reclamación y lo antes consignado ante el órgano de instrucción, así como los intereses legales.

Así, los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de art. 392 del CP , con relación al art. 390.1.3º del CP y 74 del CP. En efecto, la acusada admitió haber cogido unos impresos de cheques de la empresa y rellenó los datos precisos, estampando firma, que no correspondía al apoderado de la empresa, y también el sello de la sociedad, realizando esa acción en diferentes días. Asimismo, también en otro momento, redactó una orden de transferencia a nombre de la empresa, enviándola a la entidad bancaria que efectivamente realizó la operación. Todos esos documentos son de carácter mercantil y en todo ellos simuló que eran confeccionados por el legitimado para realizarlo, realizando así la falsedad del art. 390.1.3º del CP .

De igual forma, tomando como medio los falsos efectos mercantiles, los presentó al cobró o hizo que se ingresara la cantidad en otra cuenta corriente, provocando con tal engaño el error de las entidades bancarias, que dispusieron del efectivo y en su detrimento enriquecieron de manera directa a la acusada. Así, la pluralidad de acciones engañosas a diferentes entidades bancarias, da lugar a un delito continuado de estafa, del art. 248 del CP , si bien debe integrarse en el subtipo agravado del art. 250.1.3º del CP , por realizarse la mayoría de las acciones mediante cheque.

Tercero.- Por el Ministerio Fiscal se invoca la concurrencia de la agravante de obrar con abuso de confianza, recogida en el art. 22.6ª del CP .

La Sala estima que, efectivamente, concurren en el caso todos los elementos que conforman la agravante y que han sido profusamente analizados por la jurisprudencia.

Esta circunstancia agravante, como ha señalado la jurisprudencia supone un plus de perversidad en el agente, que acentúa el reproche a su conducta, pues quebranta la lealtad debida en alguna de las relaciones especiales o vínculos profesionales, como es el de dependencia laboral. No cabe duda que la acusada pudo tomar los talonarios de cheques que había en la empresa y utilizar su tampón para darles mayor apariencia de bondad, porque era trabajadora en la oficina, razón que igualmente le permitió confeccionar una transferencia bancaria. Desde su posición resultaba mucho más fácil realizar las acciones y asegurar el éxito en su ejecución, con escasas posibilidades de defensa por la víctima. Es por ello que se estima concurrente la agravante señalada.

Por la defensa del acusado se ha invocado la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, residente en el nº 5 del art. 21 del CP , en calidad de muy cualificada. De la concurrencia de la atenuante simple no hay discusión posible, pues incluso fue introducida en las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. El debate debe residir exclusivamente en su categoría, pues, como se dijo, la defensa la estima muy cualificada.

Como cuestión fáctica, precedente a la valoración, debe ponerse de relieve que la acusada consignó judicialmente cierta cantidad, sin duda relevante en términos relativos, ya en fase de instrucción. Y más tarde, en virtud de convenio que ha aportado la acusación particular, el resto de la cantidad reclamada por la acusación particular más otra cantidad en concepto de intereses. La doctrina jurisprudencial ha entendido que las atenuantes son cualificadas cuando alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

A nuestro juicio este es el caso, pues la acusada no sólo consignó una cantidad importante en sede de instrucción, sino que antes de juicio entregó directamente a la perjudicada el resto de la cantidad y los intereses de la misma. Si tal conducta, que no sólo cubre el principal sino también intereses, se realiza por una persona que no tiene especial capacidad económica, a la que satisfacerla le supone sin duda una carga, es evidente que va más allá de lo apreciado generalmente como suficiente para la atenuante simple. Es más, en el caso debe señalarse que refuerza la tesis de arrepentimiento el hecho que siempre ha reconocido los hechos y ha facilitado su enjuiciamiento. Es por ello que entiende la Sala que, como demanda la defensa, dicha atenuante ha de tener los efectos penológicos de muy cualificada, como dispone el art. 66.2 del CP .

Por la defensa se ha invocado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, también como muy cualificada, radicada en art. 21.6 del CP .

Sin duda en el caso se ha producido una dilación procesal indebida que exige alguna reparación a la lesión al derecho que recoge el art. 24 de la CE . Efectivamente, como señaló el abogado de la defensa, hay periodos procesales es los que la inactividad es absoluta sin que se atisbe las razones, amén de las propias disfunciones de la Administración de Justicia. Constan actuaciones judiciales en mes de mayo de 2004, acordando la inhibición a otro juzgado, sin que hasta marzo de 2005 , más de diez meses después, se acuerde una nueva incoación de diligencias previas. En mayo del mismo año, habiendo declarado la imputada se produce un nuevo periodo de inactividad de más de ocho meses, y más tarde, en trámite de calificación del Ministerio Fiscal - y con olvido de la acusación particular - inactividad durante más de mueve meses. En suma, sobre un tiempo de poco más de 34 meses, hasta la apertura de juicio oral, ha habido paralización durante 27, aproximadamente.

Anteriormente se ha señalado que el proceso no era complejo, que la imputada reconoció los hechos, no hay por tanto ninguna razón que explique la dilación en dictar la apertura de juicio oral y el juicio en su caso. Sin duda la dilación indebida se ha producido, pero también es cierto que no se le puede otorgar especial cualificación, pues desde la perspectiva de lesión del derecho, que es la que debemos analizar, los hechos delictivos se produjeron en 2004, habiéndose enjuiciado en menos de cuatro años.

Es por ello que se rechaza la cualificación de la atenuante, sin perjuicio que se aprecie como atenuante simple.

Cuarto.- En la determinación de la pena debemos partir que ha de sancionarse un delito continuado de falsedad y de estafa, en concurso ideal.

Conforme a las reglas de punición de cada uno de ellos, la extensión de la pena por el delito de estafa es de uno a seis años de prisión, más la multa, toda vez que se ha apreciado una circunstancia agravatoria especial (art. 250.1.3ª CP ) y de seis años pena de uno a seis años por el delito de estafa y de seis meses a tres años por el de falsedad, ambos, además, con la pena de multa.

A nuestro juicio debe aplicarse la regla del art. 77 del CP y penar conjuntamente pues de tal forma se beneficia al reo.

Sobre la base de la pena más grave, la correspondiente a la estafa agravada del art. 250 CP , en su mitad superior, de tres años y seis meses a seis años, más la multa, se aplica la atenuante cualificada de reparación del daño, la atenuante simple de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza. La ponderación de todas ellas permite apreciar la persistencia de la cualificación de la atenuante de reparación del daño, por lo que la pena ha de situarse en el grado inferior, conforme dispone el art. 66.1 .7ª del CP .

Y dentro de la nueva extensión, un año y nueve meses a tres años y seis meses, se sitúa la pena en dos años de prisión, extensión que permite la suspensión de la pena, así como a la multa de seis meses, con cuota día de diez euros, cantidad acorde a la capacidad económica de quien por su edad y formación puede estar en el mercado laboral, y sin que la pena pecuniaria pierda su sentido aflictivo.

Quinto.- La acusada es civilmente responsable de los daños y perjuicios causados, habiendo convenido con la perjudicada las cantidades a indemnizar y renunciando ésta a la responsabilidad civil, con pedimento expreso de que se le entregue la cantidad consignada por la acusada en calidad de indemnización ante el Juzgado de Instrucción.

Se impone a la acusada las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dª Erica , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ya definidos, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, la atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, y la agravante de abuso de confianza, también antes definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y a SEIS MESES MULTA, con cuota día de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago total, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

Entréguese a la sociedad TREEFRESH SL, la cantidad de 5.390,42 euros, consignada por la acusada en el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.