Sentencia Penal Nº 176/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 91/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 91/08

J.O: 234/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº176

MAGISTRADOS:

Alberto JORGE BARREIRO

Maria del Pilar OLIVAN LACASTA (PONENTE)

Rosa QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 11 de abril de 2008.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 234/07, procedente

del Juzgado de lo Penal nº 5 seguida de oficio por un delito de robo contra el acusado Jesús Ángel , Benjamín y Francisco venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en

tiempo y forma por Jesús Ángel y Francisco contra la sentencia de fecha 17-10-07. Han sido partes en

la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, representados por los Procuradores Dº Gabriel María de

Diego Quevedo y Dª Mercedes Martínez del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid con fecha 17-10-07 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Benjamín, mayor de edad, nacido el día 7 de junio de 1983, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, Jesús Ángel, mayor de edad, nacido el día 1 de enero de 1985 con DNI nº NUM001, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18 de mayo de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento 188/05 , ejecutoria 1680/05, como autor responsable de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, Francisco, mayor de edad, nacido el día 6 de mayo de 1972, con DNI nº NUM002 y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 20 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el procedimiento 1287/05 , ejecutoria 1908/05, como autor responsable de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión, puestos de común acuerdo, en numerosas ocasiones desde finales del mes de junio hasta el 23 de julio de 2006, se dirigieron a la vivienda propiedad de Pedro Jesús y de Esperanza, sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM003 de la localidad de Pozuelo de Alarcón cuyos titulares estaban ausentes del domicilio por encontrarse de vacaciones, a la cual accedieron , la primera vez, saltando la valla que proteja la vivienda y una vez dentro del perímetro entraron en la vivienda por una puerta de chapa situada junto a la puerta del garaje y desde el garaje accedieron a las plantas superiores de la vivienda y las siguientes veces entraron en la vivienda con las llaves que encontraron en la casa, para, una vez en su interior, y con el fin de obtener un beneficio económico, adueñarse de múltiples joyas, diversos efectos de valor, comida y enseres entre ellos un Home Cinema, dos DVD players , dos consolas Play Station Sopny, televisiones, videocámaras, proyector, ordenadores, relojes, herramientas, bicicletas, numerosos enseres, DVDS pertenecientes a los citados titulares, para lo cual revolvieron armarios y cajones.

EN una de las ocasiones llegaron a romper la pared donde estaba empotrada la caja fuerte para poder apoderarse de la misma.

Finalmente el día 23 de julio de 2006 Jesús Ángel fue sorprendido en el interior de la vivienda por el jardinero quien avisó a la Policía que procedió a su detención.

Algunos de los objetos sustraídos han sido encontrados en poder de los asaltantes en un domicilio que compartían los tres en Pozuelo de Alarcón o en las tiendas "Cash&Converters" donde los vendían.

Los daños ocasionados en la vivienda han sido tasados pericialmente en la cantidad de 150 euros.

Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados pericialmente en la cantidad de 14.209 euros. Asimismo algunos de los efectos recuperados resultaron dañados, ascendiendo su importe según tasación pericial a la cantidad de 5.285 euros. Los perjudicados reclaman l si bien todos sus perjuicios han sido indemnizados por su compañía de seguros, a excepción de algunos sellos y monedas antiguos en cantidad y calidad no determinada, que no han sido indemnizados por la aseguradora al ser imposible su valoración. Benjamín padece un retraso mental leve y un trastorno disocial de la personalidad subsiguientes al padecimiento de una enfermedad degenerativa de Huntington, que limita severamente sus capacidades intelectivas y volitivas sin anularlas.

Francisco padece alcoholismo crónico, que altera levemente su capacidad volitiva".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo condenar y condeno a Benjamín, Jesús Ángel y Francisco como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo en Benjamín la circunstancia atenuante analógica e trastorno mental, en Jesús Ángel la agravante de reincidencia y en Francisco la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de alcoholismo, a la pena, para Benjamín, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para Jesús Ángel, la de tres años, seis meses y un día de prisión con la misma accesoria y para Francisco de dos años nueve meses de prisión con la accesoria citada y a que abone cada uno de ellos una tercera parte de las costas procesales causadas, si las hubiere"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Jesús Ángel y Francisco se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso planteado por el primer recurrente, Jesús Ángel, no puede prosperar.

Insiste dicho apelante en que las declaraciones de Benjamín no pueden servir de sustento a la condena porque es una persona diagnosticada de un trastorno que limita severamente sus facultades intelectivas y volitivas.

Sin embargo, esa atenuación cualificada que se le reconoce en la sentencia, en absoluto significa que sus manifestaciones no se ajusten a la realidad.

Su retraso mental es leve, y el trastorno de la personalidad tampoco puede servir para cuestionar la bondad de sus declaraciones, pues tal y como se refleja en el informe emitido por el especialista en psiquiatría de la clínica médico forense, se caracteriza por la impetuosidad y por la irreflexión, el rechazo a cumplir con las obligaciones que le marcan, falta de respeto a los códigos socialmente establecidos, mediante conductas personalistas con interpretación de los sucesos y relaciones de acuerdo con sus creencias morales y desdeño de los valores convencionales. Asimismo, se refleja que ese trastorno de personalidad, a pesar del déficit intelectivo, no le compromete su capacidad para conocer y entender las conductas que son lícitas y las que no lo son. Sin olvidar un dato importante, y es que se trata de una persona muy influenciable sobre todo si se siente vinculado sinificativamente a terceras personas, "yo robaba para mi amigo que no tenía para comprar pañales a la niña, para ayudarle..." (f. 446 y 447)

Por lo demás añadir que aunque el recurrente, comprensiblemente, pretenda hacer especial hincapié en las divergencias entre las diferentes declaraciones de Benjamín, lo cierto es que no son tan relevantes como se pretende.

La primera y la segunda declaración coinciden en lo esencial, y en definitiva en ambas viene a sostener que la primera vez tuvieron que hacerse con las llaves introduciendo un alambre por la cerradura, y que después penetraban haciendo uso de éstas. Lo que también viene a sostener en el plenario, aunque eso sí, a preguntas del letrado del ahora recurrente intentó minimizar la intervención de éste, asumiendo el apoderamiento de las llaves e incluso que después se las quedó, probablemente con la misma finalidad.

Pero lo cierto es que el acusado ha reconocido que se tuvo que apoderar de las llaves, de la misma manera que tuvieron necesidad de saltar la valla, lo que es extensible a todos, incluido por supuesto Jesús Ángel, pues aun aceptando la tesis de que esperó fuera, necesariamente, tuvo que apercibirse de que Benjamín saltaba la valla y con toda seguridad de cómo obtenía las llaves.

Por lo demás añadir que tal y como se desprende de la grabación del juicio, remitida mediante soporte digital, el jardinero puso de manifiesto que solo disponía de la llave de acceso al jardín, por lo que debe decaer la tesis que sustenta el acusado Benjamín respecto a que después de la primera entrada dejaba las puertas abiertas, pues de ser así el jardinero se habría apercibido de ello y probablemente alertado de la posible presencia de algún extraño en el lugar, sin necesidad de esperar a que el recurrente apareciera o le viera a través de una ventana. Además, dicho testigo, expresamente, en el acto del juicio refirió que cuando él iba la puerta estaba siempre cerrada, y por tanto también ese día, lo que significa que el recurrente tuvo que saltar la valla, lo que también vino a confirmar el P.N. nº NUM004 que intervino en la inspección ocular obrante al folio 198, al relatar que para acceder al jardín había que saltar la valla, aunque a él le abrió la puerta el encargado de dicho jardín.

A tal conclusión no puede oponerse que la puerta situada junto a la puerta del garaje no estaba forzada. Es creíble que los acusados consiguieran apoderarse de las llaves que estaban colocadas en la cerradura, cuya ubicación reconoce también su propietario en el acto del juicio, por lo que al margen de que en la sentencia se haya incurrido en un error al sostener que la puerta estaba forzada, pues se contradice con el resultado de la inspección ocular, no cabe duda que seguiría concurriendo la circunstancia nº 4 del art. 238 en relación con el nº 2 del art. 239 , sin que quepa duda alguna acerca de que las llaves nunca las poseyó de forma lícita el acusado Benjamín y que de ello tenía cumplido conocimiento el recurrente, entre otras razones, porque es de todo punto incomprensible que le dejaran las llaves al mencionado acusado por mucho que le conociera uno de los hijos del dueño de la casa.

Por lo demás añadir que el propio acusado en el acto del juicio reconoció que había entrado en el interior del inmueble siete u ocho veces y que se llevó algo mas que comida: un televisor, un video, etc, de la misma manera que ha reconocido que compartía la casa situada en la calle DIRECCION001 nº NUM005 de Pozuelo de Alarcón, en dónde se efectuó un registro judicialmente autorizado, y cuyo original obra en los folios 7 a 13 y en el que se reseñan multiplicidad de efectos que estaban en su propia habitación y que él mismo manifestó que pertenecían a la casa en dónde se perpetró la sustracción, a lo que hay que añadir que cuando fue detenido a raíz de ser sorprendido en el interior del inmueble, se encontraron dos bolsas con efectos que se reseñan al folio 15.

Asimismo, y a los efectos de la condena, resulta irrelevante si participó materialmente en la sustracción de la caja fuerte que se hallaba empotrada en la pared.

Ninguna duda cabe de que todos actuaron de común acuerdo para desvalijar la vivienda tantas veces mencionada sita en Pozuelo de Alarcón, como lo demuestra el número de veces que penetraron unos y otros en su interior. Y no cabe otra inferencia que la de que pretendían llevarse todo lo que de valor hubiera, y así lo demuestra los numerosos efectos que fueron depositando en la vivienda común, aunque algunos de ellos llegaron a venderlos en tiendas de segunda mano.

Razones que conllevan al rechazo del recurso.

SEGUNDO.- El recurso planteado por Francisco tampoco puede ser acogido.

Escasa motivación requiere la pretensión de que no se aprecie el subtipo agravado de robo en casa habitada previsto en el art. 241.1 del C.P .

Por mucho que los acusados supusieran que la vivienda estaba vacía por encontrarse los ocupantes de vacaciones, como señala la STS de 28-7-01 , en un supuesto en el que se pretende no aplicar la agravación a las denominadas viviendas de temporada, se responde lo siguiente: "Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar (STS 7-4-95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la "ratio Essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida".

Tales argumentos aplicados al caso que nos ocupa permite sostener que el hecho de que se encontraran de vacaciones sus moradores no significa que la vivienda estuviera deshabitada. En cualquier momento cualquiera de sus miembros o un tercero autorizado por ellos podía haber accedido al inmueble y encontrarse con los acusados. No en vano acudieron en numerosas ocasiones, reconociendo dos de ellos que lo hicieron seis o siete veces, e incluso uno de ellos llego a mencionar hasta ocho.

Por lo demás, aclarar que la tesis que sustenta el recurrente en el legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, no es asumible, por mucho que insista en que solo fue una vez, que no saltó la valla y que penetró en la creencia de que Benjamín contaba con las llaves de la vivienda porque se la había dejado el hijo del dueño.

No hay razón alguna para que Benjamín le imputa falsamente la sustracción de la caja fuerte, como tampoco la hay para que le atribuya participación en la primera entrada en el inmueble, y en la que Benjamín reconoció haber saltado la valla que rodeaba la casa y apoderado de las llaves.

Por otra parte, no puede obviarse que dicho recurrente admitió en su declaración en el Juzgado que les ayudó a abrir la caja fuerte, y aunque en el plenario no lo manifestó expresamente, implícitamente, lo reconoció al referir que sabía lo que había dentro y que ayudó a ocultarla, sin que sea asumible, ni mucho menos, su versión consistente en que estaba en la creencia de que se la habían encontrado. Nadie abandona una caja fuerte que ha extraído del interior de un inmueble sin abrirla, y si lo hace no deja dentro efectos de valor como lo es un mechero de oro.

A ello hay que añadir que gran cantidad de los efectos se encontraron precisamente en su casa, y parte de ellos además en su habitación como se refleja en el acta de entrada y registro obrante a los folios 5, 5 vto, 6, 6 vto y 7.

Además la versión que sostiene en el recurso respecto a que el propio Benjamín admitió que los otros coacusados esperaron en la puerta del domicilio a que les abriera, lejos de corroborar la ingenua versión de que entraron con autorización del dueño, lo que demuestra es que se valieron de Benjamín para facilitarles el acceso, por lo que no pueden ampararse en ello para demostrar que no participaron en el delito de robo. Como se viene razonando al menos tuvieron que apercibirse de cómo saltaba la valla, tantas veces aludida, sin que tenga ninguna trascendencia quién o quienes vendieron los objetos en las tiendas de segunda mano, cuando el propio recurrente, además, tenía cumplido conocimiento de que efectivamente lo estaban haciendo. Por tanto, aunque ese indicio que se le atribuye en la sentencia no pueda ser aceptado, los restantes son suficientes para poder dictar una sentencia de condena.

Por consiguiente, debe rechazarse la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia. Se ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara, y basta examinar las declaraciones de Benjamín, las actas de entrada y registro, e incluso sus propias declaraciones para comprobarlo.

Los tres acusados accedieron a la vivienda, utilizaron llaves falsas, pues las sustrajeron a su propietario, y además saltaron la valla. Y aunque es posible que se llevaran alimentos, no cabe duda de que también se apoderaron de multiplicidad de efectos, como se evidencia de la relación de efectos sustraídos y recuperados.

Por ultimo, debe compartirse que han concurrido casi todas las circunstancias previstas en el art. 238 el C.P ., con exclusión de la relativa al forzamiento de la puerta.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y Francisco contra la sentencia de fecha 17-10-07, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid con testimonio de lo acordado.