Sentencia Penal Nº 176/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 87/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 2

Rollo : 87/12

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA

Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO 135/09

SENTENCIA Nº 176/12

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. EDUARDO CALDERÓN SUSIN

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

Dª IRENE NADAL GÓMEZ

En PALMA DE MALLORCA a veintiocho de junio de dos mil doce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. EDUARDO CALDERÓN SUSIN y los Ilmos. Sres. Magistrados D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO y Dª IRENE NADAL GÓMEZ, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 87/12, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 18/12 de fecha 23/1/12, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice:

" DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impongo la pena de SEIS MESES DE PRISION QUE SE SUSTITUYEN POR DOCE MESES MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS y MULTA DE DOCE MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARÍA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas conforme a lo dispuesto en el art. 88.2 y 53 del Código Penal . Pago de las costas procesales, en las que se incluirán las de la acusación particular.

NO PROCEDE LA DEMOLICION DE LO CONSTRUIDO."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 319.3 CP , siendo parte apelada D. Carlos , actuando como Procurador en su representación D. Jeroni Tomás Tomás, con asistencia Letrada de la Sra. Riera Barceló.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por la parte apelada.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª IRENE NADAL GÓMEZ

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, se declaran como probados los mismos de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se circunscribe a una cuestión muy concreta, la infracción alegada por el Ministerio Fiscal del artículo 319.3 del Código Penal en el sentido de que, a la vista de los hechos probados procede la demolición de las edificaciones constitutivas del ilícito penal.

Dicha infracción se sostiene atendiendo a cuatro consideraciones básicas. En primer lugar, sostiene el Ministerio Público que la facultad de ordenar la demolición prevista en el mencionado precepto, lejos de ser algo excepcional, debe ser la regla general. En segundo lugar considera que el argumento utilizado por la juzgadora de instancia, conforme al cual la Administración Pública conserva sus facultades de proceder a la demolición, constituye únicamente un desiderátum , sin constatación real alguna. En tercer lugar la no grave afectación del bien jurídico protegido habida cuenta de la existencia de otras construcciones en las proximidades considera el Fiscal que no es suficiente para desvirtuar lo antijurídico de la conducta y perpetuar la transgresión de la legalidad. Por último, en cuanto a la posibilidad de legalización de la construcción "adaptándola a uso agrícola, es decir, transformar la piscina en alberca de reserva de agua y destinar la caseta a uso agrícola forestal", lo cierto es que a día de hoy las construcciones siguen siendo a todas luces ilegalizables.

Frente a dicho recurso, la representación del apelado impugnó el recurso de apelación alegando como consideración previa que el acusado presentó en su día solicitud de licencia para la legalización de las construcciones ejecutadas, que fue inicialmente denegada, estando en la actualidad pendiente de recurso ante el Juzgado nº 2 de lo Contencioso Administrativo. A partir de tal consideración alega que no se produce en la sentencia recurrida la infracción del artículo 319.3 denunciada por el Ministerio Fiscal en esta alzada. El motivo fundamental en el que se basa la representación del recurrido para realizar tal afirmación consiste en que en este supuesto no concurre el carácter de ilegalizable, algo que sí ocurría en todos las sentencias citadas por el Ministerio Fiscal; por otro lado, entiende que al estar pendiente de resolución la cuestión de la concesión de licencia de legalización, sí que se protegen suficientemente los intereses públicos remitiendo la decisión de la demolición a lo que determine el juzgado competente; reitera que efectivamente las obras realizadas no son de gran envergadura ni de gran impacto urbanístico, mientras que las sentencias citadas por el Ministerio Fiscal contemplan supuestos de delitos con mayor impacto medioambiental y ecológico que el que ahora nos ocupa, por lo que resulta evidente a su juicio, que no se está hablando de lo mismo ni siquiera en esa sentencia se condena a la demolición; por último insiste en que existe un proyecto de legalización de las obras para transformarlas en uso agrario, que la solicitud de licencia de legalización está pendiente de resolución ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ésta la competente para realizar el control de legalidad de los actos administrativos y que en el presente supuesto y que tal recurso se interpuso al decidir el Ayuntamiento de forma negativa a la solicitud de licencia sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la concesión de la misma, puesto que no se solicitó el preceptivo informe a la Consellería d'Agricultura.

SEGUNDO.- La demolición de la obra a cargo del autor prevista en el apartado 3 del artículo 319 del Código Penal viene configurada por su propio tenor literal como una facultad del Juzgador, quien por tanto, no parece obligado a decretarla. En la nueva redacción del precepto dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, la demolición viene acompañada por la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, recogiendo así las consideraciones de gran parte de la doctrina que otorgaban a dicha demolición un finalidad reintegradora del orden jurídico y por tanto como una forma de tutela restablecedora de la legalidad, urbanística en este caso. La inclusión de este tipo de finalidades en la norma penal viene dada por una deficitaria aplicación de la demolición por parte de la Administración y comparte con el Derecho Administrativo la mencionada naturaleza jurídica de carácter restaurador o reintegrador del orden jurídico. Como ha dicho algún autor (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ), con este precepto, el legislador ha querido que el juez criminal pueda otorgar una tutela completa, atribuyéndole una función de reintegración del orden jurídico.

Desde este punto de vista ha de coincidirse con la argumentación del Ministerio Fiscal contenida en la primera de sus argumentaciones por cuanto la demolición debe ser tenida como la única medida que evita que el daño al bien jurídico se perpetúe, debiendo constituir la regla general. Así, en efecto, frente a la constatación de la existencia de una edificación constitutiva del ilícito penal la consecuencia necesaria debe ser la de ordenar su demolición y la no demolición sólo puede ser una excepción. La cuestión radica pues en determinar qué parámetros o presupuestos debe tener en cuenta el tribunal para aplicar tal excepción y si en el presente caso, dicha aplicación es conforme a derecho o por el contrario, debe ser revocada.

En este sentido, el Ministerio Público cita numerosa jurisprudencia en la que los tribunales han ordenado la demolición y frente a ella la representación del recurrente pretende poner de manifiesto que en aquellos casos se daba un elemento diferenciador con el presente, el de que se trataba de obras ilegalizables. Por ello, con carácter previo y sin entrar ahora en el valor que tal carácter debe tener en este caso concreto, debe analizarse si tal carácter de ilegalizable debe tener en abstracto algún valor en lo que al mandato de demolición se refiere.

La legalidad urbanística de la construcción ha sido tomada en consideración por el legislador en el momento de tipificar las conductas sancionables conforme al art. 319 del Código Penal . Para que pueda considerarse cometido el delito tipificado en el apartado primero de dicho precepto es necesario que se hayan dado todos los elementos típicos, entre ellos, según redacción dada al apartado primero por LO 5/2010 de reforma del Código Penal, recogiendo de forma expresa la interpretación del anterior precepto por parte de la doctrina mayoritaria, el de no ser autorizable en el momento de cometer la infracción, que no es otro que el momento en que se realizó la construcción. Sin embargo, cabe entender que para decidir acerca de la procedencia de la demolición el Juez debe estar a las circunstancias que acontecen en el momento de dictar sentencia y que pueden haber variado respecto del momento en que se cometió el ilícito penal.

Así, podría ocurrir que se hubiera cometido el ilícito penal y por tanto nos encontráramos con una conducta punible cuando la construcción era ilegalizable en el momento de su construcción, por ejemplo, porque el terreno no tenía la extensión requerida por la norma administrativa para poder construir, pero cuando se celebra el juicio, el acusado ha comprado y anexionado terrenos colindantes de manera que para entonces la obra podría ser legalizada.

Desde esta perspectiva puede entenderse la facultad otorgada al juez de lo penal, de manera que éste no siempre este obligado a ordenar la demolición cuando se constate la existencia del delito urbanístico a la vista de la variación en las circunstancias que deben ser tomadas en consideración. Por lo tanto, el juez debe atender a las circunstancias que se dan en el momento de enjuiciar los hechos y si atendidas las mismas la construcción era o no legalizable. En el caso de que considere que la obra era ilegalizable la consecuencia no puede ser otra que la demolición.

Tal y como se afirma en la Sentencia 228/2010, de 17 septiembre de 2010, de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial, "Uno de los problemas más acuciantes que afecta actualmente al territorio nacional y al territorio de esta Comunidad Autónoma en particular -en la que el suelo es muy escaso-, es el del urbanismo descontrolado. Sin embargo, ello no es patrimonio exclusivo de España y, así, al hilo de pretendidas vulneraciones del artículo 1 del Protocolo Adicional al CEDDHH, en el que se establece que toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes, así como a no ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en la ley y en los principios generales del Derecho Internacional, el Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de convalidar numerosas órdenes de demolición en sus Sentencias Saliba c. Malta, de 8 de noviembre de 2005 ; Paudicio c. Italia, de 24 de mayo de 2007 y Vitiello c. Italia, de 17 de julio de 2007 ".

Al hilo de lo anterior la Sentencia 282/2010 de 13 de diciembre también de la Sección Primera de esta Audiencia afirma que "Esta Sala entiende que concurren numerosas razones que corroboran la solución de demoler las obras. Así, porque es una consecuencia legal prevista en el artículo 109 CP , que se manifiesta en una obligación de hacer a su costa según el art. 112 CP . Constituye además un principio general que del acto ilícito no puede nacer un derecho, no pudiendo nacer del delito el derecho sobre la construcción ilícita. Se daría además un mensaje pernicioso a la sociedad si tras la imposición de la pena el delincuente pudiera retener el resultado de su delito. Tampoco tendría sentido esperar al resultado de un posterior proceso contencioso administrativo, que debe estar subordinado a lo resuelto por esta jurisdicción penal. Y finalmente, con la demolición se refuerza positivamente a la ciudadanía que sí cumple con la normativa urbanística, solicitando las preceptivas licencias y abonando los impuestos que a las mismas se asocian"

Frente a tal consecuencia no es aceptable la alegación de que corresponde a la Administración exclusivamente el control de sus actos administrativos y que debe ser ella la que en su caso proceda a la demolición. Es evidente que el legislador penal, por cuestiones de política criminal que no están en ámbito jurisdiccional de aplicación de la norma jurídica discutir, ha querido que el órgano jurisdiccional penal valore el carácter autorizable o no de la construcción, declarando preferente la jurisdicción penal sobre la contencioso administrativa, en el sentido de que aquélla no debe esperar a que ésta se pronuncie para decidir si existe el ilícito penal e imponer las consecuencias reparadoras que del mismo se deriven.

TERCERO.- En el presente caso la Sala entiende que procede la estimación del recurso planteado por el Ministerio fiscal por los motivos que a continuación se dirán.

En primer lugar, conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, la configuración potestativa de la facultad de ordenar la demolición del art. 319.3 del CP no puede entenderse únicamente como que el tribunal pueda aplicarla o no atendida cualquier circunstancia que al órgano jurisdiccional le parezca razonable o en base a principios jurisdiccionales, que si bien son aplicables en el ámbito del Derecho penal, no lo son en este ámbito.

Así la posibilidad legal conforme a la cual el juez puede no decretar la demolición solo cabe en el caso de que la obra, no autorizable en el momento de su construcción sea autorizable en el momento de dictarse la sentencia.

En este supuesto, la obra no estaba autorizada conforme a la redacción anterior a la LO 5/2010 ni era autorizable en el momento de construirse, según la redacción posterior, pues sólo así podría haberse dictado sentencia de condena con base en el artículo 319.1 del CP . No olvidemos que el propio acusado concordó todas las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular excepto en el relativo a la demolición que afectaba al 319.3 CP.

Por lo tanto, lo único que podría evitar la demolición sería el hecho de que en el momento de dictar sentencia la construcción fuera legalizable. Y sobre tal aspecto la representación del apelado alega que ya en los hechos probados se hace constar la solicitud de licencia realizada en su día y cuya denegación se encuentra pendiente de recurso contencioso administrativo; que debido a ello entiende que debe ser la jurisdicción contencioso administrativa la que controle la legalidad de la vivienda y que existe un proyecto de legalización de las obras para transformarlas en uso agrario y que dicho proyecto está suscrito por dos arquitectos que declararon como peritos en el juicio, ratificaron el informe y dieron todo tipo de explicaciones.

Pues bien, estas argumentaciones no pueden ser atendidas, en primer lugar por lo ya dicho acerca de la potestad del órgano jurisdiccional penal para decidir sobre el carácter autorizable de la vivienda en el momento de dictar sentencia. De ahí que el hecho de que la licencia esté pendiente de recurso no afecte a la potestad de dicho órgano para decretar la demolición. En segundo lugar, respecto al carácter legalizable de la construcción, éste se basa en el proyecto de legalización presentado y en el que se propone su transformación en uso agrario. Pues bien el cambio de uso que se pretende no puede ser considerado como elemento que modifique la situación enervando la necesidad de su demolición.

Para adoptar este criterio hemos tenido en cuenta lo dispuesto en la STS (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 30 octubre 1995 . En ella se afirma que: "Por otra parte los razonamientos de irreparabilidad de la demolición aducidos, en caso de un futuro cambio de destino o uso permitido de lo edificado no pueden conducir al mantenimiento de la infracción ante este hipotético cambio, entre otras razones porque la obra llevada a cabo es ilegalizable".

Incluso en la misma sentencia y ante la alegación de los recurrentes de la debida aplicación del principio de proporcionalidad, que también viene aplicado por la juzgadora de instancia para considerar que no procede la demolición debido que se trata de unas obras que no son de gran envergadura ni de gran impacto urbanístico, ejecutadas en una zona en la que existen otras edificaciones de similares características, que exigen una respuesta unitaria de la Administración, afirma el Tribunal Supremo: "QUINTO.-El tercero y último motivo de casación se asienta en el principio de proporcionalidad para eludir la demolición. Las sentencias citadas se refieren a casos de aplicación de los artículos 184 y 185 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1976 y aplican tal principio, aunque, lógicamente con la prudencia requerida. Pero en el caso que nos ocupa ya hemos adelantado que no hay posibilidad alguna de legalización de lo construido ni tiene cabida la aplicación de dicho principio ante la clara y firme protección y defensa que hace el legislador de 1976 y mantiene la Ley 8/1990 de 25 julio en su Título I Capítulo II y el Texto Refundido de 26 junio 1992 en los artículos 15 , 16 y 17 , del suelo no urbanizable, y la doctrina jurisprudencial absolutamente constante ( Sentencias de 3 julio 1990 , 30 enero , 19 febrero , 6 marzo y 2 octubre 1991 , 27 abril y 11 noviembre 1993 , 27 julio 1994 , 6 marzo y 25 septiembre 1995 )".

Como consecuencia de lo anterior, en el presente caso procede ordenar al acusado que demuela lo ilícitamente construido y reponga la finca a su estado inicial, con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Palma, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria, o de ser la misma imposible, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa del acusado por la Administración. Todo ello bajo supervisión judicial en fase de Ejecutoria. Se apercibe al acusado que deberá abstenerse de realizar cualquier negocio jurídico sobre la parcela que tenga por objeto impedir o dificultar la ejecución de esta sentencia, so pena de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad".

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y legal aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia 18/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de 23 de enero de 2012 y REVOCAR la sentencia impugnada en cuanto que no procede la demolición de lo construido procediendo a completar el fallo de la sentencia como sigue:

"Procede ordenar al acusado que demuela lo ilícitamente construido y reponga la finca a su estado inicial, con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Palma, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria, o de ser la misma imposible, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa del acusado por la Administración. Todo ello bajo supervisión judicial en fase de Ejecutoria. Se apercibe al acusado que deberá abstenerse de realizar cualquier negocio jurídico sobre la parcela que tenga por objeto impedir o dificultar la ejecución de esta sentencia, so pena de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad"

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, definitivamente juzgado, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- MÓNICA GARCÍA BARTOLOMÉ, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.