Sentencia Penal Nº 176/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 55/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 176/12

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

PA 473/07

DIMANANTE DE LAS DP 991/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 55/12

En la Ciudad de Cádiz, a uno de junio de dos mil doce.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante DOÑA Matilde y parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 20 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Matilde , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas de los artículos 392 y 249, a las penas de prisión de dieciocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros (1.080 euros), y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Maximiliano , en la cantidad de 764,20 euros, más los intereses legales por mora; así como al pago de las costas procesales, absolviéndole del resto de delitos que se le imputaban por concurrir excusa absolutoria, reservando al perjudicado las acciones civiles correspondientes por el resto de los perjuicios causados."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

Que Matilde , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una elación sentimental estable, análoga a la matrimonial con Maximiliano , con quien convivía a mediados del año 2001 en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Cádiz.

Constante la relación sentimental, la acusada, aprovechando que Maximiliano con frecuencia se encontraba fuera del domicilio por su condición de militar en activo en la Provincia de Córdoba, recibió en el citado domicilio y se apoderó de dos tarjetas de crédito expedidas por las entidades UNICAJA y BANESTO, a nombre de Maximiliano y extendidas contra las cuentas corrientes de su exclusiva titularidad, tarjetas que el mismo había solicitado previamente. De este modo la acusada sin el consentimiento de su pareja, que desconocía la existencia de las tarjetas, tras acceder a los números secretos y claves de las mismas, remitidos por correo por las entidades bancarias al domicilio indicado, con el propósito de obtener un beneficio ilícito, se dispuso a hacer uso de las tarjetas de crédito, tanto para realizar reintegros de fondos como para adquirir a su costa diversos artículos.

Con este modo de proceder la acusada, entre los días 14 y 18 de junio de 2001, aprovechando la ausencia de Maximiliano que se encontraba realizando maniobras militares con su unidad en Zaragoza, haciendo uso de la tarjeta nº NUM002 de la entidad UNICAJA, realizó sucesivas retiradas de fondos y al menos una operación de recarga de su teléfono móvil NUM003 en diversos cajeros automáticos por un importe global de 153.000 pesetas (919,55 euros).

Asimismo, haciendo uso de la tarjeta visa classic NUM004 de la entidad BANESTO, cuya fecha de alta data del 10 de julio de 2001, la acusada realizó sucesivas retiradas de fondos en diferentes cajeros, llegando a realizar los siguientes reintegros con cargo a la cuenta de su pareja: 50.000 pesetas el día 18 de julio de 2001, 40.000 pesetas (en tres extracciones de 5.000, 10.000 y 15.000 pesetas) el día 21 de julio, 2.000 pesetas el día 24 de julio, 2.000 pesetas el día 28 de julio, 50.000 pesetas el día 1 de agosto, 47.000 pesetas el día 2 de agosto (en tres extracciones de 15.000 y una de 2.000 pesetas) y 2.000 pesetas el día 7 de agosto de 2001; haciendo un total de 193.000 pesetas, equivalente a 1.139,95 euros.

Empleando la misma tarjeta Visa classic de BANESTO, la acusada acudió a varios establecimientos comerciales de Cádiz, llegando a adquirir diferentes artículos que abonó haciendo uso de la misma, presentándola a los empleados de los distintos establecimientos a los que la acusada manifestaba que era la esposa del titular de la tarjeta y que estaba autorizada por éste para hacer uso de la misma, dado que como militar profesional se hallaba ausente de la localidad. De este modo, el 18 de julio de 2001, la acusada adquirió en el establecimiento "Electrobazar Cruz Verde" un teléfono móvil de la marca Ericsson T-28, valorado en 35.000 pesetas, que abonó presentando la tarjeta y estampando una firma inventada en la boleta de compra. El mismo día adquirió por el mismo procedimiento y haciendo uso de la misma tarjeta, artículos por importe de 20.000 pesetas en el establecimiento de joyería "Gorbe" y finalmente, siguiendo el mismo "modus operandi y utilizando la misma tarjeta, el día 1 de agosto adquirió en la zapatería "Lome" artículos por importe de 16.200 pesetas y efectos valorados en 30.000 pesetas en "Electrobazar Cruz Verde". El total de los cargos efectuados por tales adquisiciones ascendió a 101.200 pesetas, equivalentes a 608,22 euros. La tarjeta Visa resultó bloqueada por morosidad el día 13 de agosto de 2001.

A principios del mes de agosto de 2001, la relación sentimental entre la acusada y Maximiliano se rompió, abandonando éste el domicilio de la CALLE000 y marchándose a vivir a Santa Pola (Alicante), donde se instaló en Septiembre de ese mismo año. La acusada, no obstante, dispuesta a seguir lucrándose de forma ilícita a costa del patrimonio de su expareja, siendo conocedora de los datos personales de Maximiliano , en día no determinado, pero a finales del mes de septiembre de 2001, acudió a la oficina principal del Banco de Andalucía en Cádiz, donde de forma mendaz cumplimentó a nombre de Maximiliano , un impreso de solicitud de una tarjeta Punto Oro, simulando que era Maximiliano el peticionario; recibiendo poco después la acusada en el domicilio de la CALLE000 la tarjeta de crédito nº NUM005 , expedida a nombre de su expareja, siendo éste por completo desconocedor de la existencia de la misma.

Con la tarjeta de crédito en su poder la acusada efectuó diversas adquisiciones de productos en varios establecimientos comerciales de esta Capital, utilizando la mencionada tarjeta como medio de pago, simulando la firma de su titular en las boletas de compra, manifestando ante los empleados de los comercios que le atendían, que actuaba con el consentimiento de su supuesto marido, que la había dejado la tarjeta para que se fuera de compras. De este modo, simulando una solvencia de la que carecía, la acusada realizó las siguientes operaciones con la tarjeta de crédito. El día 26 de septiembre de 2001, adquirió artículos por valor de 40.000 pesetas en la joyería "Gorbe", el día siguientes compró artículos por valor de 3.933 pesetas en la perfumería "Conrado Marín" y por 1.995 pesetas en "Confecciones Lluch"; el día 29 de septiembre compró artículos por valor de 7.340 pesetas en la mantequería "El Bulevar" y por 8.485 pesetas en "Confecciones Lluch", el día 8 de noviembre de 2001 adquirió artículos en la joyería "Gorbe" por importe de 17.500 pesetas; y, finalmente, el día 9n de noviembre de 2001, en el establecimiento "perfumería Rodríguez Rubio" adquirió artículos por importe de 5.900 pesetas. El importe total de las operaciones realizadas con esta tarjeta ascendió a 127.153 pesetas, equivalentes a 764.20 euros.

Maximiliano reclama las indemnizaciones que le pudieran corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Matilde contra la sentencia que la condenó como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, invocando infracción del art 248,3 del CP y falta de motivación.

Respecto del primer motivo de apelación mantiene la apelante que tras la reforma del CP operada por la Ley Orgánica 5/10 el delito de estafa del art 248 acoge el de falsedad documental mercantil por cuanto este se incluye en el subapartado c) expresamente porque el hecho de utilizar ilegítimamente tarjetas de crédito o debito es el hecho típico descrito en el art 392 del CP en anterior redacción.

Ha de desestimarse dicho motivo de apelación ya que en el presente caso no se está penando por la falsedad que supone firmar el ticket de compra realizado con la tarjeta de la que no es titular, falsedad que queda absorbida en el nuevo tipo delictivo del art 248,3 sino porque la acusada previamente suplantó la identidad de su ex pareja cumplimentando el impreso para que se le expidiera la tarjeta y se le remitieran las claves al domicilio que habían compartido, existiendo en consecuencia un concurso medial entre el delito de falsedad y la estafa.

SEGUNDO.- Bajo la invocación de " infracción de falta de motivación" se refiere que en la vista se pidió que se tuviera en consideración las circunstancias medicas de la acusada sin que en la sentencia, pese a la documental existente, se mencione y se motive respecto a dichas circunstancias atenuantes y que se impone la cuota diaria de seis euros sin la motivación que exigiría la medida, habida cuenta la situación precaria de los ingresos de la acusada, cuya cuantía no justifica la cuota impuesta que se considera excesiva.

No concreta el apelante que atenuante considera que debe ser apreciada ni en que extremo se solicita que se modifique la sentencia. De la documental medica obrante en autos se desprende que la apelante presenta diversas enfermedades y ha sufrido varias intervenciones quirúrgicas-histerectomía, nefrectomía etc- sin que resulte acreditado que las mismas afecten a sus facultades intelectivas o volitivas, ni pudieran tener relación alguna con el delito cometido, por lo que no puede fundarse en las mismas ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad de tipo subjetivo, habiendo por otra parte el juez a quo fundamentado la atenuante de dilaciones indebidas en dichas enfermedades que dieron lugar a diversa suspensiones del juicio,

En cuanto a la cuota de la multa señala la STS de 12/2/01 que su umbral mínimo absoluto debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, que se ha venido estableciendo en 6 euros ( STS, por todas, 7/7/99 , 13/7/01 ) añadiendo la STS de 31/10/05 , que si bien para las cuotas elevadas de la pena de multa es absolutamente preciso que se contrasten datos mas completos sobre la situación económica del condenado, para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, entre las que considera la de 20€, que entrarían dentro del primer tramo, de los diez en que el TS ha venido dividiendo la pena de multa, habrá que entender que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto, siendo suficiente que se constate que no se encuentra el condenado en situación de indigencia ,que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de dos 2 euros.

En el presente caso, no constando la situación de indigencia de la recurrente y teniendo en cuenta que la cuota fijada de 6 € se halla próxima al mínimo legal , debe mantenerse la cuota-día de la multa fijada en la Sentencia impugnada ,por todo lo cual se desestima el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Matilde , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, de fecha20 de diciembre de 2011 , confirmando íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.