Sentencia Penal Nº 176/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 111/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00176/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2011 0501360

ROLLO: RECURSO APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000111 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000328 /2010

RECURRENTE: Manuel

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 176/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En VIGO, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, en representación de Manuel , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000328 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 18-1-2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vigo dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Debo condenar y condeno a Manuel como autor de una FALTA DE HURTO del artículo 623 a la pena de 45 días multa con una cuota diaria de seis euros, y como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil , de los artículos 392 , 390.1 y 74 del mismo texto legal , de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de seis euros; debiendo indemnizar a Adelina en la cantidad de 270 euros, con costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27-2-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 18 de enero de 2011 se condena al acusado (D. Manuel ) como autor de una falta de hurto ( art. 623 del Código Penal ) a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de seis euros, y como autor de un delito continuado de estafa ( arts. 248 , 249 y 74 del CP ), en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil ( arts. 392 , 390.1 , y 74 del CP , de conformidad con lo establecido en el art. 77) a la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de 10 meses con una cuota diaria de seis euros; debiendo indemnizar a Dª Adelina en la cantidad de 270 euros, con costas.

Contra la anterior resolución judicial, el condenado interpuso recurso de apelación alegando vulneración de la presunción de inocencia atendiendo a la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, por lo que entra, inmediatamente, a analizar e interpretar las diversas pruebas. También invoca infracción del art. 28 del CP , negando que se le pueda conceptuar como coautor de delito alguno, siendo su participación en los hechos -a lo sumo- en calidad de cómplice. Finaliza insistiendo en que ha mediado infracción del art. 248 y 249 del CP , pues considera que no se cumplen los requisitos que exige el delito de estafa. Del mismo modo, niega que se pueda hablar de un delito continuado de estafa, existiendo -como mucho- un delito de estafa en concurso real con una falta de estafa.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de la apelación, cabe recordar que es doctrina consolidada en cuanto a la valoración de la prueba, que la apreciación llevada a cabo por el Juez de lo penal, respecto de las pruebas practicadas en el Juicio oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Lo expuesto responde al principio tradicional en nuestro derecho de que es al juez que presencia la práctica de las pruebas, al que corresponde apreciarlas y valorarlas en conciencia, toda vez que es el mismo el que goza de las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes, lo que se fundamenta en el principio de inmediación. ( SSTC 31/81 , 161/90 , 284/94 y 328/94 ).

El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2.004 y 14 de marzo de 2.005 y las más recientes de 23 de febrero y 28 de abril de 2.009 .

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de lo Penal ha declarado probados en la sentencia apelada, salvo cuando existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos, o finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Pues bien, no se observa error alguno en la apreciación y en los razonamientos realizados por la juzgadora a quo, los cuales resultan lógicos, correctos, y ajustados a Derecho. Debe prevalecer su valoración objetiva e imparcial, sin que pueda ser sustituida por la que efectúa el recurrente, quien hace una interpretación subjetiva e interesada de las pruebas, otorgando plena credibilidad a sus manifestaciones, negándosela a los testimonios de las víctimas, minimizando la importancia de ciertos datos, y demás.

TERCERO.- Respecto a la infracción del art. 28 del CP , no hay tal, ya que D. Manuel participó desde el inicio hasta el final en los hechos delictivos, y lo hizo de manera decisiva. Así, preguntó por un sofá a la dueña del comercio "La Casona" (Dª Adelina ), a pesar de que -según reconoció- no tenía interés alguno en adquirir muebles, y deambuló por el establecimiento con el fin de distraer la atención de la propietaria, quien estaba hablando con un cliente en el piso superior. Dicha conducta fue trascendental para que el hurto culminara con éxito, toda vez que permitió a Nerea acercarse al bolso que la dueña del comercio tenía en un perchero, y extraer de él la cartera. Después, el acusado entró con Nerea en una primera joyería ("Arezo"), comportándose como si fuesen pareja, proporcionando mayor confianza a la dependienta, a quien no le parecería extraño que adquiriesen dos joyas, una para cada uno. La compra se efectuó con la tarjeta MasterCard que pertenecía a Dª Adelina , y mostrando el carnet de identidad de ésta. Nerea simuló ser dicha persona y firmó los talones a presencia de D. Manuel , quien ningún reparo u objeción puso al respecto. Inmediatamente y a continuación, ambos entraron en otra joyería ("Pagan"), donde desarrollaron el mismo comportamiento anterior, y utilizaron de nuevo la citada tarjeta para volver a comprar al acusado un cordón de oro.

Dice D. Manuel que Nerea le quiso hacer un regalo por haberla ayudado en un momento dado; sin embargo ello no resulta creíble, toda vez que D. Manuel conocía las circunstancias que rodeaban a la donante (Nerea), que procedía del mundo de la droga, y a quien había recogido en su casa para darle alimento y cobijo. El acusado, pues, era plenamente consciente de que todo el dinero que pudiese haber adquirido Nerea lo necesitaba para ella, y no podía permitirse el lujo de hacer un regalo a otra persona por un importe de más de 600 euros. Lógicamente, con tales antecedentes, era para desconfiar sobre la disponibilidad económica de la que gozaba de repente Nerea. De hecho, D. Manuel dice que le extrañó sobremanera que ésta dispusiera de tarjetas de crédito, y se dedicara a adquirir joyas. Sin embargo, a pesar de su extrañeza, no tuvo el menor inconveniente en ir de compras con ella, y obtener joyas para sí por un importe de dinero tan elevado.

Si Nerea quería darle un regalo, una vez comprada la cadena de oro para D. Manuel , ¿por qué compró Nerea un collar para ella? ¿Cuál era el motivo que justificaba esa otra adquisición, cuando eso suponía desprenderse de otros 387 euros más? No obstante, no acaban ahí las incoherencias, y no existe explicación para el hecho de que, tras comprar ambas joyas, y por tanto, ya habiendo recibido el "regalo" D. Manuel (y también haberse Nerea "regalado" a si misma un collar), a los diez minutos y a los pocos metros de la anterior, ambos entrasen en otra joyería, y D. Manuel volviese a recibir en concepto de "regalo" otro cordón de oro por valor de 400 euros. No resulta creíble la versión de los hechos que proporciona el acusado, quien no olvidemos que en las dos ocasiones está presente a la hora de pagar las joyas, observa los documentos que exhibe su amiga (DNI y tarjeta de crédito de otra persona), y que Nerea firma como si fuese Dª Adelina . Dadas las peculiares circunstancias que rodeaban toda la situación, D. Manuel lejos de mostrar su oposición, no admitir los regalos, negarse a ir a la mueblería y a las joyerías, etc., por el contrario, entra en los comercios, elige las joyas, acepta los regalos, presta su consentimiento, y, en definitiva, colabora estrechamente en todo el desarrollo de la operación.

También sorprende que siendo sabedor del precio pagado por las dos piezas de joyería que le regalan (612,15 euros), y habiendo sido unos obsequios dados por una amiga en señal de agradecimiento, cuando ésta no tenía una situación económica buena ni estable, D. Manuel se desprendiese de los dos regalos a cambio de muy poco dinero, en concreto, por 60 euros para comprar cocaína.

CUARTO.- No existe tampoco errónea aplicación de los arts. 248 y 249 del CP , toda vez que se cumplen los elementos (subjetivos y objetivos) del tipo, según se razona en la sentencia apelada, a la cual nos remitimos a fin de evitar inútiles repeticiones. Hubo "engaño suficiente", y las dependientas de las joyerías prestaron la "diligencia indispensable y necesaria", atendidas las circunstancias del caso: observaron el DNI, y comprobaron que coincidían los nombres y apellidos del mismo con los que figuraban en la tarjeta de crédito. Por otra parte, en cuanto a los rasgos físicos de Nerea y de la propietaria del DNI y de la tarjeta de crédito (Dª Adelina ), cualquiera -y más siendo una mujer- puede en persona tener una apariencia muy diferente a la que se refleja de ella en una foto (cambio de peinado y color de pelo, estar más gruesa o delgada, ir con maquillaje o sin él, etc.). Y a la hora de firmar, tratándose de rúbricas, y no siendo las dependientas unas expertas en la materia, no se les puede exigir que realizasen un examen minucioso de las características de dicha rúbrica. Aparte, que, dado el uso frecuente de las tarjetas de crédito, y más tratándose de ciertas cantidades de dinero, esta forma de pago es habitual, por lo que el comerciante - salvo que observe algo raro que le alerte- no desconfía, sino que actúa de buena fe, y, una vez hechas las comprobaciones básicas de los datos personales, y actuando el particular con naturalidad -como se hizo en el presente caso, mostrándose como pareja- no es normal ni obligado que extreme las precauciones.

En cuanto a la concurrencia de un delito de estafa y una falta de estafa, no hay tal, pues en el ámbito de los delitos patrimoniales y defraudatorios, cuando un hecho supera el umbral de los 400 euros, aunque el otro no llegase a rebasar tal cantidad, la suma de ambos eleva ambas infracciones a la categoría de delito continuado.

QUINTO.- En consecuencia, se rechaza el recurso de apelación de D. Manuel contra la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo , que se confirma en su integridad.

Las costas procesales se declaran de oficio a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado (autos nº 328/2010), la cual se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.