Sentencia Penal Nº 176/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1907/2010 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20070156109

Procedimiento Sumario Ordinario 1907/2010

Ejecutoria:

Asunto: 300182/2011

Negociado: 1A

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº19 DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 176 /2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL MARQUEZ ROMERO

DON JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En la ciudad de Sevilla, a 28 de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Sumario núm. 1/10 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, en el que viene como acusado Ceferino , hijo de Joaquín y Piedad, nacido en Almendralejo ( Badajoz), el día NUM000 de 1960, con D.N.I. núm. NUM001 , con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 3 y 4 de diciembre de 2007 Imanol hija de Manuel y Antonia, nacido en Sevilla, el día NUM002 de 1985, con D.N.I. núm. NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, Alicia hija de Cristóbal y Eduvigis, nacida en Sevilla, el día NUM004 de 1985, con D.N.I. núm. NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, todos en libertad provisional por esta causa, habiendo ostentado la representación de todos la Procuradora Sra. Gutiérrez Romero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 19 marzo de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio formuló nuevas conclusiones provisionales y apreció en los hechos a) un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 del vigente Código Penal ; y b) un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 567.1 y . 2 en relación con el art. 566.1.1º, preceptos todos del vigente Código Penal . Son responsables criminalmente los procesados en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28, en su párrafo primero, preceptos ambos del Código Penal precitado. No concurren en los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y solicitó 1º.- para cada uno de los procesados por el delito contra la salud pública las penas de cuatro años de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo público durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días. 2º.- A cada uno de los procesados por el delito de depósito de armas de guerra las penas de seis años de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo público durante el tiempo de la condena. A todos pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del vigente Código Penal . Acordar el comiso de armas y sustancias intervenidas, con destrucción de la droga.

TERCERO.- La defensa de los acusados Imanol y Alicia , solicitó la libre absolución de sus defendidos y la defensa de Luis Antonio , también en conclusiones definitivas, admitió que su defendido era autor responsable de los delitos y solicitó las atenuantes de drogadicción (eximente incompleta del art 21.1 o genérica), la atenuante de confesión del art. 21.4 del C.P ., la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de falta de peligrosidad del arma.

Hechos

Sobre las 10:00 horas del día 30 de noviembre de 2007, en el curso de una orden de desalojo con autorización de entrada en domicilio acordada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Sevilla, Procedimiento 1260/07, respecto de la vivienda sita en BARRIADA000 , conjunto NUM006 , bloque NUM006 , NUM007 , los agentes del Cuerpo Nacional de Policía carné NUM008 y NUM009 localizaron 2 armas cortas y un subfusil, con cargadores y munición, por lo que procedieron a la suspensión de la diligencia, instando el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía carné NUM010 una diligencia de autorización de entrada y registro del Juzgado de Instrucción competente, oportunamente concedida.

En cumplimiento de este segundo mandamiento, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía carné NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM008 y NUM009 procedieron al registro, interviniendo en un cajón del armario de un dormitorio una pistola marca Norconia , modelo 1911, número NUM015 , de 9 mm., con el cargador que contenía 8 cartuchos de 9 mm parabellum; una pistola troquelada con su corredera con la leyenda Astra cal. 6.35'', sin número de serie visible, que originariamente era detonadora pero que ha sido modificada mediante sustitución de su cañón como arma de fuego, y un subfusil sin marca y sin número de serie visible, con cargador con capacidad para 32 cartuchos -que tiene la consideración de arma de guerra-, un tubo silenciador, 95 cartuchos metálicos de distintos calibres, cinco bolsas de plástico conteniendo sustancia denominada cocaína, peso respectivo de 102'1 gramos, 95'6 gramos, 98'4 gramos, 98'7 gramos, y 100'1 gramos, destinada a su posterior distribución y venta a terceras personas, con riqueza porcentual respectiva de 14'1, 21'8, 17'00, 15'1 y 43'5 %, y un valor de 18.278 euros en dosis y 13.206 euros en gramos, procediéndose a la inmediata detención de los dos primeros acusados, moradores de la vivienda. Igualmente se intervino una balanza de precisión marca Tanita .

La sustancia estupefaciente se ha acreditado tras los oportunos análisis realizados por los funcionarios NUM016 y NUM017 que era efectivamente cocaína.

Tanto las armas como la droga eran propiedad del procesado Ceferino , mayor de edad con antecedentes penales no computables, que ocupaba ese domicilio después de desalojarlo Imanol y Alicia y aquél, sobre las 17:00 horas del día 3 de diciembre de 2007, se presentó en las dependencias policiales, manifestando ser morador de la vivienda y responsable de las armas y de la sustancia estupefaciente intervenida.

El procesado Ceferino disponía de la sustancia intervenida para su posterior distribución y venta, y tenían a su disposición las armas intervenidas y es adicto al consumo de sustancias estupefacientes que limitan su capacidad intelecto volitiva.

Los procesados Imanol y Alicia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales habían habitado esa vivienda con anterioridad, pero en fecha no concretada siempre anterior a la primera diligencia de entrada, la habían desalojado y no consta tuviera relación con el arma ni la droga intervenida en la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos a) en primer lugar, de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 del vigente Código Penal ; y b) en segundo lugar, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 567.1 y . 2 en relación con el art. 566.1.1º, preceptos todos del vigente Código Penal .

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autores el acusado Ceferino , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución ( artículos 27 y 28 del Código Penal ). Las citadas infracciones y la participación que en ella tuvo el procesado, conforme se expondrá en el fundamento cuarto, resultó acreditada por el reconocimiento expreso y explicito que ha realizado el procesado Ceferino , en el acto del juicio oral, mostrando además, conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, aunque no con la pena porque solicitó aplicación de las atenuantes señaladas, conforme interesó su defensa, sin que, por tanto, proceda abundar más en la motivación de esta resolución a la vista del asentimiento con esta acusaciones. En definitiva, a la vista de la citada declaración del procesado, además de la prueba documental obrante en autos, no impugnada por las defensa y dada por reproducida en el plenario, procede dictar sentencia por el que se declara la responsabilidad penal como autor de los delitos enjuiciados a Ceferino .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y confesión, pero, no las de dilaciones indebidas ni nula peligrosidad del arma. Concurre en ambos los delitos la atenuante de drogadicción del Núm. 2 del art. 21 del C.P . De un somero examen jurisprudencial, cabe extraer la gran cautela con que se mueve nuestro Alto Tribunal en materia de drogadicción, aplicando una interpretación estricta y restrictiva para la calificación del estado carencial, que determine una exclusión o disminución del grado de imputabilidad, pues no basta con ser drogadicto y cometer el hecho para conseguir la droga, para apreciar, sin más, una disminución del grado de imputabilidad. Es preciso poder afirmar ese impulso irrefrenable que pueda justificar la estimación de una atenuante o una eximente, sea completa o incompleta.

El tratamiento de la toxicomanía en el C.Penal actual, mas riguroso al tratar este problema, que el anterior, se recoge en tres vertientes, según se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de Septiembre de 1.991 , 12 de Febrero de 1.996 y 20 de Marzo de 1.998 , entre otras).

Cuando la intoxicación es plena y el agente se halla bajo la influencia de un síndrome de abstinencia agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la ilicitud del hecho por anulación total de su facultades volitivas e intelectivas, habrá lugar a la aplicación de la eximente completa del art. 20.2 del C.Penal .

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquellas facultades, aun conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho que ejecuta.

Por último, cuando el agente actúe por "causa de la grave adicción", sin más, lo procedente será la aplicación de la atenuante prevista en el núm. 2 del citado art. 21, que en el caso de acogerse como muy cualificada, se acerca, cuando no se confunde, con la eximente incompleta en la exigencia de sus condicionantes fácticos y con su resultado penológico.

En el caso de autos, el acusado en su declaración en la vista oral, expresó, en los supuestos que admitió, que consume droga desde hace 20 años y que actualmente sigue consumiendo y tiene una enfermedad derivada del consumo de drogas, que por lo demás resulta acreditada por informes médicos. En igual sentido, sobre su adicción se pronuncio al tiempo de su primera declaración ( estoy enganchado). Pues bien, teniendo en cuenta las manifestaciones del acusado,(consumidor de largo periodo) la documental acompañada, y que este Tribunal pudo apreciar el estado de deterioro físico del acusado compatible con abuso prolongado de sustancias estupefacientes, por lo que racionalmente cabe deducirse no anulación total de sus facultades volitivas e intelectivas, tampoco disminución notable o sensible de aquellas facultades, consideramos que únicamente cabe aplicar, por su grave adicción a drogas, la atenuante simple del art. 21.2º del C.Penal .

Es de apreciar la atenuante de confesión porque Ceferino sobre las 17:00 horas del mismo día 3 de diciembre de 2007 se presentó en las dependencias policiales, manifestando ser morador de la vivienda y responsable de las armas y de la sustancia estupefaciente intervenida. El TS en sentencia de 17 de febrero de 2012 ha señalado que "en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante..., que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ). En el presente caso, el acusado Ceferino reconoce los hechos desde el inicio de las actuaciones y se ratifica en el acto del juicio oral y ello, sin duda tiene relevancia positiva para su descubrimiento e investigación., por lo que resulta de aplicación el art. 21.4 del C.P . como genérica pero no como muy cualificada.

No resultan de aplicación las atenuantes de dilaciones indebidas ni escasa peligrosidad del arma porque, en el segundo supuesto, la naturaleza de alguna de las armas y la munición encontradas revelan su peligrosidad patente y alejan cualquier posibilidad de atenuación en la responsabilidad de la personas que esta en contacto con las mismas.

Tampoco advertimos dilaciones indebidas en la causa porque la demora en su tramitación estaría justificada por la realización de múltiples informes técnicos necesarios ( balística y droga, restos biológicos), y el cambio de procedimiento obligado por la gravedad de los delitos.

Ya en sede penológica en aplicación del art. 66.4 del C.P .y en atención a las dos atenuantes aplicadas, consideramos que la pena se debe rebajar en un grado y por ello se impone por el primer delito 1 año y 6 meses de prisión y multa de 10.000 euros con 10 días de arresto sustitutorio caso de impago y por el segundo la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

CUARTO.- Los procesados Imanol y Alicia , deben ser absueltos Tras valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el artículo 741 de la L.E.Cr ., este Tribunal llega a dicha conclusión, al tener importantes y racionales dudas sobre la comisión de los delitos de que vienen siendo acusados, de ahí que en aplicación del principio "in dubio pro reo" haya optado por no considerar desvirtuada la presunción de inocencia, absolviendo a ambos procesados. Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral carecen de entidad acreditativa suficiente para llevar al convencimiento y poder afirmar con seguridad de acierto que los hechos hubiesen ocurrido en la forma que describe el relato de hechos del escrito de acusación, por lo que no procede sino un fallo absolutorio.

La presunción de inocencia de que goza todo acusado sólo podrá ser destruida por la existencia de una actividad mínima probatoria de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral; todo acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de igualdad, oralidad, inmediación, contradicción y publicidad según lo prevenido en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( SS. TC. 201/1989 , 217/1989 y 283/1993 y SS. TS. ( SS. TS. 19-1 , 27-5 y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10-98 y 16-11-2005 , entre otras muchas).

En el presente caso, el procesado Ceferino se responsabilizó de la autoría de los delitos en la fase instructora y se ratificó en la vista oral( guardaba las armas y la droga) y su Letrado aceptó los hechos que se le imputaban. Consideramos que tanto las armas como la droga son propiedad de éste procesado, porque no resulta creíble que guarde a un tercero las armas y la droga, de quien se niega a dar el nombre, a pesar de ser consciente del ilícito que ello supone y la pena que conlleva en caso de ser descubierto.

Por el contrario, los procesados Imanol y Alicia son absueltos porque Ceferino se ha responsabilizado de los hechos, el Boja acredita que al tiempo anterior al desalojo se desconocía su domicilio, la testifical de Ramona y la documental de los folios 73 a 94 ( certificado de empadronamiento, pagos a comunidad de propietarios etc...), corrobora la tesis exculpatoria de estos procesados que mantienen que no vivían en el domicilio donde se intervinieron las armas y la droga y que nada tiene que ver con esos objetos y sustancias.

QUINTO. - Según los artículos 123 y siguientes del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento. En este caso, el acusado Ceferino abonara 1/3 parte de las costas y las 2/3 partes restantes se declaran de oficio como consecuencia del absolución de los acusados Imanol y Alicia .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ceferino , como autor criminalmente responsable de un delito de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de un delito de tenencia ilícita de armas, con las atenuantes de drogadicción y confesión, por el primer delito, a las penas de 1 AÑO y 6 MESES de prisión , y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo público durante el tiempo de la condena, y MULTA de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días . Y por el segundo, a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES de prisión, accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo público durante el tiempo de la condena. Le imponemos asimismo el pago de 1/3 de las costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y armas intervenidas. Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.

DEBEMOS ABSOLVER y ASOLVEMOS a Imanol y a Alicia de todos los cargos que se les imputan, con declaración de oficio de 2/3 partes de las costas procesales.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.