Sentencia Penal Nº 176/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1209/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gabriel , contra sentencia de fecha treinta de marzo de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Sonia María Casqueiro Álvarez

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 20 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 2/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha treinta de marzo de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Único.- El día 21 de Agosto de 2010, sobre las 01'40 horas, y en Las Ramblas de esta capital, Don Gabriel -quien también usa el nombre de " Nicanor ", -mayor de edad y sin antecedentes penales- entregó a Don Víctor tres bolsitas de plástico termoselladas que contenían una 0'53 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una pureza en sustancia base del 27'7% (+/-0'9%); otra 0'58 gramos netos de la misma sustancia con una pureza en sustancia base del 25'2% (+/- 0'9) y la tercera 0'55 gramos con una pureza en sustancia base de 20'4% (+/- 0'8%), recibiendo a cambio la cantidad de 120 euros.

La operación precedentemente descrita fue observada por agentes de la Guardia Urbana de esta capital, quienes procedieron a la inmediata detención de Don Gabriel -a quien le ocuparon en la mano los 120 euros recibidos - e identificación de Don Víctor , a quien ocuparon las tres bolsitas recibidas momentos antes.

Don Gabriel ha estado privado de libertad por la presente causa desde el 21 al 23 de Agosto de 2010".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO : "Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Gabriel en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de ciento veinte euros (120 euros), sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención de los 120 euros ocupados a Don Gabriel con motivo de su detención, sin perjuicio de su afectación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del mismo predicables.

Se le abona al acusado don Gabriel para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa"

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de Gabriel formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el ocho de marzo pasado.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia impugnada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de marzo de 2011 , condena al recurrente Gabriel , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ciento veinte euros. El único motivo del recurso interpuesto se fundamenta en la supuesta infracción de precepto constitucional.

SEGUNDO .- El motivo planteado denuncia, con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia alegando que la Audiencia basa su convicción condenatoria únicamente en el testimonio de dos agentes policiales al tiempo que argumenta en sentido exculpatorio la ausencia de antecedentes que acrediten que el hoy recurrente se dedica habitualmente al tráfico de drogas y, "a sensu contrario", que prueben que los hechos enjuiciados no constituyen un episodio esporádico, máxime a tenor de la escasa cantidad de droga incautada, lo que debería, en todo caso, suponer la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal en su redacción actual.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal Juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico y, justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 956/2011 y 969/2011 ).

Relatan en síntesis los hechos probados de la resolución impugnada que el hoy recurrente entregó a Víctor . tres bolsitas de plástico termoselladas conteniendo respectivamente 0,53 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 27,7 por ciento, 0,58 gr. de dicha sustancia con una riqueza en principio activo de 25,2 por ciento y 0,55 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 20,4 por ciento, recibiendo a cambio 120 euros.

En el razonamiento jurídico segundo de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:

i) La declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, con número profesional NUM000 y NUM001 , quienes observaron como quien resultó ser Víctor . contactaba con el hoy recurrente y le indicaba que le siguiera, introduciéndose a continuación en un portal donde el acusado entregó a Víctor 3 bolsitas a cambio de dinero, por lo que procedieron a actuar inmediatamente, ocupando los efectos intercambiados.

ii) La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida.

La Audiencia, tras percibir dichas declaraciones con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, considera verosímil la versión incriminatoria de los agentes, la cual es calificada como plenamente creíble, debido al tono y a la actitud que mostraron al declarar, así como su precisión, coincidencia, seguridad y espontaneidad en sus manifestaciones, no observándose ni denunciándose motivación espuria alguna que pudiese viciar el contenido de las mismas, procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 348/2009 y 306/2010) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Si a ello se añade que no se cuestiona la legalidad de la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida, no cabe sino concluir que la decisión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y legalmente practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

TERCERO .- Una vez dicho lo anterior, respecto a la aplicabilidad del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal en su redacción actual, que también se plantea en el recurso, procede recordar que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica el Código Penal, ha introducido en dicho precepto un párrafo segundo en el que se dispone lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículo 369 bis y 370".

El subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta proporcional al principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

Estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Gabriel . En efecto, se aprecia una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en la escasa entidad del hecho ya que la venta por la que se le condena fue un hecho aislado y se limita a 3 papelinas conteniendo cocaína con un peso bruto de 1,66 grs. y baja riqueza en principio activo equivalente a solo 0'40 gramos de droga neta, sin que conste una dedicación habitual a tal actividad, ni ninguna otra circunstancia personal negativa, lo que debe determinar conforme a los precedentes de esta Sala la aplicación del art. 368.2º y una reducción de pena, considerándose adecuada la pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

Fallo

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACIÓN DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL POR LA LEY ORGÁNICA 5/2010, al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por el acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de marzo de 2011 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez