Sentencia Penal Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 486/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RP: 486/12

PA: 486/09

Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares

SENTENCIA N.º 176/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 4 de marzo de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 486/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares, seguido por delito de apropiación indebida, contra Estefanía , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Productos Alimenticios Belros, S. A., por el Procurador de los Tribunales D. Antonio M. Álvarez-Buylla Ballesteros, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, Estefanía , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Aurora Gutiérrez Martín, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares, con fecha 3 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que Estefanía , (mayor de edad y sin antecedentes penales), trabajó como empleada de la mercantil 'Productos Alimenticios Belros S.A.', siendo la responsable de una de las dos tiendas de la cadena situada en el establecimiento del centro comercial Parque Corredor, sito en la carretera Torrejón-Ajalvir, de Torrejón de Ardoz, y como tal, la única responsable de realizar en el Banco Santander Central Hispano los ingresos diarios de la caja.

No ha quedado en cambio suficientemente probado que la Sra. Estefanía no ingresara las cantidades correspondientes a los días 5, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19 y 21 de noviembre de dos mil seis'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Absuelvo a Estefanía , ya circunstanciada, del delito de apropiación indebida del que venía acusada, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Antonio M. Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Productos Alimenticios Belros, S. A., se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la condena de Estefanía , como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 6.021'15 euros, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba; y 2) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Productos Alimenticios Belros, S. A. impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares, en la que se absuelve a Estefanía del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , del que era acusada por el Ministerio Fiscal y la parte recurrente.

El primer motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, contiene la siguientes alegaciones: la sentencia absuelve a la acusada pese a señalar que esta falta a la verdad; los testigos corroboraron la denuncia presentada en su día por la recurrente, manifestando que la acusada era la encargada de la tienda donde se produjeron los hechos, que cada día se hacía el recuento de la caja y la recaudación se metía en una bolsa junto con el recibo de lo recaudado y se introducía por una ranura en la caja fuerte, que la acusada era la única persona que tenía la llave de la caja, que también era la única autorizada para realizar ingresos en el banco y que también era la única que en la práctica los hacía; la sentencia expresa que, siendo posible que otra empleada no hubiera metido en la caja fuerte la recaudación de un día, la acusada debía haberse dado cuenta y haberlo comunicado a sus jefes, cosa que no hizo; sin embargo, la sentencia no considera probado que la acusada no realizara los ingresos por los que se formula acusación, porque carece de explicación el hecho de que en el listado de ingresos bancarios de la querellante no aparezcan marcados algunos de los correspondientes a la tienda de la que la acusada era encargada, a pesar de que ninguno de los no marcados se corresponda con las cantidades reclamadas; con la denuncia, la parte ahora recurrente aportó todos los documentos relativos a los ingresos no efectuados, con las cantidades reclamadas y el detalle de las compras registradas en el sistema informático central; las testigos Marí Trini y Bibiana declararon que el departamento de tesorería les había indicado que faltaban los ingresos; que las testigos presenciaron la apertura de la caja por parte de la acusada, comprobando que las cantidades que se decían no ingresadas no estaban en dicha caja; resulta ilógico que una entidad de las dimensiones de la querellante formule una denuncia por hechos inciertos y cantidades ya cobradas.

El segundo motivo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se desarrolla alegando que el art. 24.1 de la Constitución impone a los órganos judiciales la obligación, no solo de dar una respuesta motivada a las alegaciones de las partes, sino de que esta tenga contenido jurídico y no sea arbitraria; que la resolución impugnada es ilógica y arbitraria al existir elementos de prueba suficientes para condenar a la acusada y reconocer que esta falta a la verdad, y absolverla a pesar de ello por estimar que no existe prueba alguna que acredite el no ingreso de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida. El recurso no puede ser estimado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la parte recurrente alega la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos del delito de apropiación indebida del que se ha absuelto a la acusado. En virtud de ese error, se pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia apelada, lo cual resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír a la acusada y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.

Sin perjuicio de ello, el examen de las actuaciones y de de los argumentos de la sentencia impugnada lleva a la conclusión de que la valoración de la prueba efectuada en dicha resolución es perfectamente razonable, sin que en ella se aprecien errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria.

La juzgadora a quo realiza un pormenorizado y exhaustivo análisis de las declaraciones de acusada y testigos y de la prueba documental y sostiene que, aunque la acusada no dice la verdad al declarar sobre cuáles eran exactamente sus responsabilidades en relación con la recaudación del establecimiento comercial y sobre si había o no otras personas con acceso a los fondos recaudados, y aunque se haya acreditado que solamente ella estaba encargada de recoger tales fondos de la caja fuerte e ingresarlos en la entidad bancaria, no se ha acreditado, sin embargo, que las cantidades que se reclaman no fueran ingresadas, y ello porque la empresa pretende conseguirlo mediante la confrontación de la documentación contable que refleja lo recaudado en cada una de las fechas en las que se produjeron supuestamente los hechos y los extractos bancarios de la cuenta de la empresa en la que la acusada debía haber realizado el ingreso de lo recaudado. Dice la sentencia que la empresa ha resaltado en los extractos los ingresos procedentes del establecimiento donde prestaba servicios laborales la acusada, dentro de las fechas a las que se refiere la imputación, alegando que en ellos no figuran las cifras recaudadas, pero, sin embargo, en los extractos hay otros ingresos, dentro de esas mismas fechas, que proceden del mismo establecimiento y que no han sido subrayados, y que, aunque las cifras no coinciden con las recaudaciones individuales de cada uno de los días que se denuncian, debe tenerse en cuenta que no siempre se realizaban ingresos correspondientes a un solo día, sino que era frecuente la reunión de varias recaudaciones diarias en un único ingreso. En virtud de ello, la juzgadora a quo concluye (y el Tribunal lo comparte) que no hay suficiente prueba de que los ingresos no fuesen efectuado, pues, siguiendo la lógica de la prueba planteada por la acusación, debería haberse explicado, y no se ha hecho, a qué corresponden esos otros ingresos no punteados, para descartar que en ellos estén incluidas las cantidades reclamadas.

En virtud de lo expuesto, procede confirmar la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio M. Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Productos Alimenticios Belros, S. A., contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.