Sentencia Penal Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 88/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00176/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 88/12

Juzgado de Instrucción nº 2 de Jumilla

Procedimiento Abreviado nº 62/11

SENTENCIA nº 176/13

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña María Poza Cisneros

En la ciudad de Murcia, a diez de julio del año dos mil trece.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por delito contra la salud pública.

Ha sido ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Julio , hijo de Mohammed y de Rahma, nacido el día NUM000 -1987 en Marruecos, con NIE nº NUM001 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Torreaguera (Murcia), que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa el día 17 de febrero de 2010, en calidad de detenido, representado por Procuradora doña Ángela Muñoz Monreal y asistido del Letrado don Fernando Hernández Cebrián.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368, párrafo primero, inciso primero, del C. Penal en su redacción de la LO 5/2010 al ser más favorable, del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 370,50 euros así como responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago de la multa impuesta, y costas; comiso de la sustancia y el dinero intervenido.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Ha resultado probado y así se declara:

Que sobre las 2,30 horas del día 17 de febrero de 2010, el acusado Julio , marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil en la calle Calvario de la localidad de Jumilla llevando encima dos bolsitas de cocaína - con un peso neto total de 0,77 gramos, una pureza de 27,94 % y un valor en el mercado ilícito de 40,90 euros en dosis y de 26,83 euros en gramos -, y dos bellotas de resina de cannabis, una de ellas dividida en cinco trozos, con un peso neto total de 17,65 gramos y un valor en el mercado ilícito de 82,60 euros. En el momento en que los Agentes observaron a Julio en la citad vía, éste se hallaba con otras tres personas que salieron huyendo ante la presencia policial. El acusado tenía en su poder, además de las sustancias dichas, la cantidad de 115 euros repartidos en 1 billete de 50 euros, 2 de 20 euros, 2 de 10 euros y 1 de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, copiados literalmente del escrito de acusación, no son constitutivos de delito contra la salud pública del art. 368 CP ni en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud como en la que no lo causan.

SEGUNDO.-Y no cabe la condena por el delito por el que se acusa por cuanto que de la propia redacción del escrito de acusación se desprende que no existe acto de tráfico alguno ni tampoco consta que esa droga en particular estuviera preordenada al tráfico en atención a las cantidades poseídas por el acusado, tanto de cocaína como de cannabis. En efecto, el acusado reconoce sin problemas que llevaba consigo dos bolsitas de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 0,77 gramos y una pureza del 27,94 %, lo que equivale a 0,2151 gramos de cocaína real, pero dice que eran para su autoconsumo. Y hablamos de una cantidad bastante inferior a la que se considera normal por parte de la jurisprudencia para el acopio de un drogadicto durante 5 días. Pero lo mismo ocurre con los 17,65 gramos de hachís; es cantidad aceptada como propia del autoconsumo; y también dice que la consume.

Y para la sala resulta creíble que hablamos de consumidor de cocaína y de hachís. Aunque la documentación médica aportada al inicio del juicio, impugnada por el Fiscal por entender que debió presentarse antes para que fuera contrastada por el médico forense, no acredita la condición de drogadicto del acusado a la fecha de los hechos (la única documental médica que habla de su drogadicción es de fecha posterior), lo cierto es que sí se ha presentado otro tipo de documentación que acredita que es persona que ha sido sorprendida reiteradamente por agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad portando consigo tanto cocaína como hachís, por lo que fue sancionado administrativamente.

Y además nos encontramos con las propias palabras del acusado que dice ser consumidor tanto de cocaína como de hachís, además de alcohol, que resultan creíbles para la sala precisamente porque vienen corroboradas por esa documental administrativa a la que antes nos hemos referido. Y aunque es cierto que los hechos de la documentación administrativa son posteriores a la fecha de los hechos que nos ocupan, también lo es que no encontramos razones de ninguna clase para dudar de las palabras del acusado de que, la droga que se le encontró encima, era para su autoconsumo. Además esa documentación administrativa sancionadora recoge claramente el carácter de reincidente del acusado en esa posesión de tales sustancias con lo que no cabe descartar que también hubiera sufrido alguna otra sanción administrativa con anterioridad a los hechos. En cualquier caso la duda también le favorece.

A partir de ahí estamos, según los propios hechos de acusación, ante una mera posesión de sustancias que, por sí mismas, no son reveladoras de estar preordenadas al tráfico. Y por esa misma razón el escrito de acusación tendría que haber concretado que estaban preordenadas a esa específica finalidad o, mejor aún, haber aportado detalles fácticos de los que indudablemente se hubiera podido deducir dicha finalidad. Al limitarse a reseñar la mera posesión de sustancias estupefacientes en cantidades inferiores a lo que se acepta como propias del autoconsumo y tener la convicción, de que el acusado puede ser consumidor de dichas sustancias, es evidente que no aparece por ningún sitio el elemento subjetivo del delito, es decir, que dichas sustancias y cantidades pequeñas de droga, poseídas por el acusado, estuvieran preordenadas al tráfico ilícito ya que no se describe ninguna operación de venta o donación de droga ni ningún otro acto que permita incardinar su conducta en alguna de las modalidades fácticas a que se refiere el art. 368 CP .

El único dato fáctico contenido en el escrito de conclusiones que pudiera servir a los fines de la acusación, en relación al hachís incautado que no para la cocaína, se refiere a que una de las dos bellotas intervenidas estaba dividida en cinco trozos. Pero este dato, por sí solo, no sirve para la condena, ni siquiera en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, pues, como mucho, estaríamos ante un único indicio de criminalidad que es manifiestamente insuficiente para dictar la condena sobre todo porque caben alternativas a la propia de la acusación, o sea, a que el cannabis estuviera destinado a terceros, como es la de la propia versión que sostiene el acusado, es decir, que a él le vendieron esa sustancia con esa forma de presentación.

Y desde luego tampoco sirve para nada, el que tres acompañantes del acusado se dieran a la fuga cuando dicha conducta no la llevó a cabo el acusado y cuando los hechos realizados por terceros no se le pueden imputar a él. Como tampoco sirve que portara cierta cantidad de dinero, lo que es usual en muchísimas personas sobre todo cuando no se trata de cantidades elevadas (en este caso, un total de 115 euros), y no se dice que dicho importe procediera del tráfico ilícito de estupefacientes.

TERCERO.-En este sentido traemos a colación, por ejemplo, la STS. de 20 de octubre de 2011 referente al principio acusatorio y a los elementos esenciales del escrito de acusación. En su Fto. de derecho 3º nos dice lo siguiente:

"La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el principio acusatoriopodría resumirse en los siguientes términos: El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Esta propia Sala de casación tiene recogido asimismo que ' el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3 a).

En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: ' Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

'Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación...

'El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación.

'Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado si incorpora al debate hechos ajenos a la acusación. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica o para las consecuencias penológicas, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

'Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

'Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo'.

En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hechoque no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación...".

Así las cosas, del relato de hechos que hemos declarado probado de forma literal, tal como se describe en el escrito de acusación, no se desprende ningún tipo de acto o conducta por parte del acusado que se corresponda con alguna de las modalidades delictivas descritas en el art. 368 CP , por cuanto que la mera posesión de droga en cantidades inferiores a las que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que pueden ser propias del autoconsumo, como es el caso, es conducta completamente atípica.

Por ello, sin necesidad de entrar en el análisis de la prueba, dado que nos enfrentamos a una acusación manifiestamente insuficiente en cuanto a su relato histórico y a sus elementos sustanciales, es evidente que sólo cabe la absolución del acusado.

CUARTO.-Dado que se va a dictar sentencia absolutoria, las costas deben declararse de oficio. En todo caso, el dictado de la absolución no es incompatible, sino todo lo contrario, con la destrucción de la droga por ser dañina para la salud.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Julio del delito contra la salud pública del que venía acusado declarando de oficio las costas del procedimiento. La droga intervenida será en todo caso destruida. Una vez firme la sentencia, procédase a devolver al acusado la cantidad dineraria que le fue intervenida. Se dará, en su caso, a las demás piezas de convicción su destino legal. Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala. Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes .