Sentencia Penal Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 28/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 28/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 79/2011 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la ordenación del territorio contra don Belarmino , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez y defendido por el Letrado don Juan Antonio Ríos Suárez;; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Javier Ródenas Molina; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 79/2011, en fecha diecisiete de octubre de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de cuyo fallo es del siguiente tenor literal:'

'PRIMERO.- Belarmino en los meses de octubre a diciembre de 2007 construyó una nave de 1500 metros cuadrados aproximadamente, un picadero de unos 3.000 metros cuadrados, corrales con una superficie de unos 160 metros cuadrados albergando diversas aves y ganado (unas 15 cabezas entre cabras y ovejas), establos para caballos de una superficie aproximada de 300 metros cuadrados, dos picaderos circulares de 10 metros de diámetro cada uno, una barbacoa de unos 120 metros cuadrados, un hormigonado parcial del suelo en 40 metros cuadrados aproximadamente, y tres cuartos de aseo con muros de cerramiento, todo ello en la finca de su propiedad ubicada en la zona Maipez-Jinámar, en el término municipal de Telde.

SEGUNDO. Las mencionadas obras consistieron en su conjunto en el establecimiento de una explotación hípica destinada a actividades deportivas y de ocio, y fueron realizadas en suelo rústico de protección agraria y paisajística especial, donde anteriormente Belarmino tenía un desguace de automóviles.

SEGUNDO.- Belarmino había solicitado la pertinente previa calificación territorial ante el Muy Ilustre Ayntamiento de Telde, en concreto a la Concejalía de Ordenación Territorial, en fecha 9 de noviembre de 2007, sin que se le hubiera contestado a dicha petición por el citado órgano administrativo.

No obstante lo cual Belarmino , con total desprecio a la autoridad, continuó realizando la mencionada obra de construcción nueva.

TERCERO. La licencia de obras no se habría podido obtener por cuanto el terreno estaba catalogado administrativamente como suelo rústico de protección especial agraria y paisajística en el que no se permiten ese tipo de construcciones.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Belarmino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio establecido en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión, multa de 15 meses con una cuota diaria de 15 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción durante dos años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 9 meses; y asimismo al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiera estado privado de libertad u otros derechos por esta causa.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Belarmino impugna la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en las siguientes alegaciones: 1º) error en la calificación de la entidad de las obras, dado que en la sentencia se declara probado que el acusado ejecutó una nave de 1.500 metros cuadrados cuando de la documental que obra en autos acredita que las obras consistieron en la ampliación de una nave construida hacia muchísimo tiempo, no existiendo en el procedimiento ningún informe técnico que detalle y certifique las medidas exactas de las obras, ni cual es la parte de ellas que estaba ejecutada y en que consistió la ampliación, circunstancia de importancia para la tipificación de los hechos; y que, asimismo, en la sentencia se mantiene que se ejecutó un picadero de tres mil metros cuadrados, dando la sensación de que es una obra de considerables dimensiones, cuando consiste en un vallado desmontable a base de tubos clavados al suelo, en cuyo interior retozan los caballos en sus prácticas ecuestres, pero que como corroboró el agente del Seprona, que declaró como testigo, es fácilmente desmontable, y, una vez retirado, el suelo vuelve a su estado original; 2º) La inexistencia de dolo exigible en este tipo de delito, incurriendo la sentencia es contradicciones, pues, por un lado, se dice que ' Belarmino había solicitado la pertinente previa calificación territorial ante el Muy Ilustre Ayuntamiento de Telde, en concreto a la Concejalía de Ordenación Territorial, en fecha 9 de noviembre de 2007, sin que se le hubiera contestado a dicha petición por el citado órgano administrativo', para luego en el mismo ordinal declarar probado que 'No obstante lo cual Belarmino , con total desprecio a la autoridad, continuó realizando la mencionada obra de construcción nueva', entendiendo el recurrente que alguien que previamente a la ejecución de las obras pide autorización administrativa (calificación territorial previa a la licencia municipal), no desprecia a la autoridad, que el propio agente de la Guardia Civil que compareció en el plenario manifestó que las obras se realizan a la luz del día, lo que es incompatible con alguien que realiza las obras a escondidas porque sabe que nunca va a obtener la autorización, y que el acusado, después de declarar en sede judicial, volvió a reiterar la solicitud ante el Área de Calificaciones Territoriales del Cabildo de Gran Canaria; que la sentencia sostiene que 'la licencia de obras no se habría podido obtener por cuanto el terreno estaba catalogado administrativamente como suelo rústico de protección especial agraria y paisajística en el que no se permiten ese tipo de construcciones.'·, circunstancia que no puede colegirse ni de la documental ni de las testificales practicadas en el juicio, porque difícilmente puede entenderse que el acusado donde hace quince años tuvo un desguace de vehículos ahora no le autorizasen un establecimiento destinado a montar a caballo, y, además, consta en las actuaciones que existe una finca lindante con la del acusado y de idénticas condiciones que tiene autorizado por el Cabildo de Gran Canaria una marquesina para celebraciones, circunstancia ésta que es la que impide, por una cuestión de distancias, obtener la legalización de su establecimiento; 3º) Principio de confianza legítima en los actos de la administración, ya que el acusado recibió citación por escrito (página 68) para entrevistarse con la Arquitecta Municipal, entrevista que no pudo tener lugar por enfermedad de aquélla, por lo que el acusado difícilmente pudo intuir que su petición sería rechazada, pues, de lo contrario, habría recibido una resolución administrativa denegando su petición, siendo imposible que el acusado conociera que su petición nunca podría obtener una valoración favorable, puesto que el mismo contaba con una resolución del Ministerio de Defensa (página 69), a través del Organismo Autónomo Fondo de Explotación de los Servicios de Cría Caballar y Remonta, en los que se declaraba su instalación como apta, la propia Dirección General de Ganadería del Gobierno de Canarias le había emitido un certificado de inscripción en el Registro de Explotaciones Ganaderas (folios 65 a 67) y, por último, el propio Ayuntamiento de Telde, en resolución de 7 de septiembre de 2009, después de incoado el procedimiento judicial, requiere al recurrente para que presente la documentación necesaria para la concesión de la licencia de apertura de actividad clasificada; que la propia Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN), continuó tramitando el expediente administrativo sancionador, llegando incluso a acordar el precinto de la instalación cuando ésta ya estaba precintada judicialmente y que de haber recibido el precinto de las instalaciones habría paralizado las obras; y que los propios agentes del Seprona mantuvieron en sede judicial que enviaron la denuncia al Apmun y no al Juzgado porque a sus ojos siempre fue una infracción; 4º) Principio de intervención mínima, no entendiendo la parte suficientemente justificada la intervención del Derecho Penal; y 5º) Cuantía desproporcionada de la pena de multa, ya que la impuesta (15 €) se ha fijado sin contar la capacidad económica del acusado, teniendo en cuenta que la obra era una hípica destinada a la explotación comercial, no habiendo quedado acreditado que la finca tuviese un uso comercial, sino que se trata de un club hípico en el que los socios con sus cuotas mantienen el cuidado de la instalación, interesando la parte que la cuota diaria sea fijada en dos euros.

SEGUNDO.- A través de las alegaciones nominadas 'error en la calificación de la entidad de las obras' e 'inexistencia del dolo exigible en este tipo de delito' no se articula formalmente ninguno de los motivos de impugnación referidos en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien las mismas parecen ir encaminadas a denunciar la existencia de error en la apreciación de las pruebas y la infracción del artículo 319.1 del Código Penal .

Entendemos que la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal es correcta y, además, acredita la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la integración del artículo 319.1 del Código Penal .

El artículo 319 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos (esto es la anterior a la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio, sancionaba dos conductas:

En su apartado primero, las de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Y, en su apartado segundo, las de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo urbanizable'.

Según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2009 , el delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) El sujeto activo ha de reunir una de las siguientes condiciones: promotor, constructor o técnico director.

2º) Ha de realizarse una construcción.

3º) Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º) Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

5º) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.'

Pues bien, la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal permite la subsunción jurídica de los hechos tanto en el apartado primero del artículo 319.1 del Código Penal , como en el apartado segundo, del mismo artículo (ambos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, que efectuó una calificación acumulativa y alternativa), por aplicación de los principios de especialidad y gravedad que el artículo 8 del Código Penal contempla para resolver los conflictos de normas o de leyes.

En el presente caso, la Juez de lo Penal considera acreditados los hechos consignados en el factum de la sentencia de instancia tras una rigurosa y pormenorizada valoración de los siguientes medios de prueba:

1º) Denuncia formulada en fecha 16 de abril de 2008 contra el acusado por los Agentes del Equipo Seprona Las Palmas, de la Guardia Civil, con carné profesional nº NUM000 y nº NUM001 dirigida a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de Las Palmas, con fecha de registro de entrada el día 12 de mayo de 2008 (folios 12 a 20 de las actuaciones), en la que se describían diversas construcciones en suelo rústico y la no aportación de las autorizaciones.

2º) Testimonios prestados por los referidos agentes de la Guardia Civil.

3º) Solicitud, por parte del acusado don Belarmino , de previa calificación territorial ante la Concejalía de Ordenación Territorial del M.I. Ayuntamiento de fecha 9 de noviembre de 2007 (folios 61 a 63).

4º) Solicitud por parte del acusado, en fecha 11 de junio de 2009, ante la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN), obrante al folio 63.

5º) Informe Técnico elaborado por don Miguel Ángel , de fecha 25 de julio de 2008, Delineante de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (folios 8 a 11), según el cual el suelo es rústico de protección agraria especial, de conformidad con lo dispuesto en el Plan General de Ordenación de Telde publicado en el BOP de Las Palmas de fecha 08/02/2002 (folios 8 a 11).

6º) La declaración prestada en el juicio oral por el citado Delineante, quien ratificó el informe por él emitido y aclaró que la naturaleza del suelo no ha variado.

7º) Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN), del Gobierno de Canarias, dictada en fecha 4 de mayo de 2009, por la que se ordena al acusado correspondientes la paralización de las citadas obras y de las nuevas ampliaciones (folios 100 a 104).

8º) Informe emitido en fecha 21 de septiembre de 2009 por doña Asunción , Inspectora de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (folios, según el cual la construcción se encuentra en el lugar denominado Maipez en el termino municipal de Telde, y que de acuerdo con el Plan de Ordenación de Telde aprobado el 4/02/2002 publicado en el BOE el 8/02/2002 la clasificación y categorización del suelo en el que se ubica la construcción es de suelo rústico de protección económica. Protección agraria que para su construcción necesitaría el preceptivo otorgamiento de la calificación territorial, no sólo por el tipo de suelo sino por las obras que se pretenden realizar dentro de él: actividades de ocio y celebraciones hípicas; y concluye que no consta calificación territorial favorable a nombre de Belarmino . (folios 123 a 142 de las actuaciones).

9º) La declaración prestada en el plenario por la Inspectora de la APMUN, Sra. Asunción , quien ratificó su informe y aclaró que ni por el tipo de suelo ni por la construcción efectuada obtendría el acusado la legalización de la obra.

10º) El informe Técnico Jurídico (folios 184 a 193) emitido por la Técnico doña Modesta , la Técnico de Administración General doña Zaira y doña Carla , Jefa del Servicio de Calificaciones Territoriales de la Consejería de Política Territorial del Cabildo de Gran Canaria, y del que destaca lo siguiente: según el cual: a) Que el planeamiento municipal categoriza el ámbito donde se ubica la actuación como suelo rústico protección e infraestructuras vario, suelo rústico de protección agraria especial, de protección paisajística, localizándose la mayor parte de las actuaciones en suelo rústico de protección agraria; b) Que el Planeamiento municipal únicamente considera compatible en la categoría del suelo donde se localizan la mayor parte de las actuaciones el uso de recreo en formas que no requieran instalaciones fijas, definiéndose dicho uso dentro de la propia normativa como aquél que se desarrolla en 'terrenos vinculados a usos complejos de ocio y tiempo libre', y estableciéndose una distancia mínima de 2.000 metros entre instalaciones similares. De modo que vistas las características del proyecto no es posible acceder a la legalización de las instalaciones, toda vez que las mismas no se ajustan a lo dispuesto en la citada normativa municipal, al tratarse de un uso vinculado a numerosas edificaciones que se ubican a una distancia inferior a la exigida y establecida para los otros dos complejos vecinos que ya habían sido autorizados. ; y c) (en definitiva), 'las obras denunciadas por la APMUN en el expediente 1.597/08, consistentes en la construcción de una nave, picaderos, corrales, establos, barbacoa y hormigonado parcial, no sólo no cuentan con la preceptiva calificación territorial, sino que incumplen con el planeamiento urbanístico y territorial en vigor'.

11º) Las declaraciones prestadas en el plenario por las referidas Técnicos del Servicio de Calificaciones Territoriales de la Consejería de Política Territorial del Cabildo de Gran Canaria, que ratificaron el mencionado informe Técnico-Jurídico.

12º) La declaración prestada en el juicio oral por el acusado, en la que reconoció haber ejecutado las obras referida y que el suelo era rústico, pero que desconocía que era protegido.

De los elementos del tipo penal anteriormente referidos, la representación procesal del recurrente admite los relativos a que el acusado fue el promotor de las construcciones descritas en el factum de la sentencia de instancia, que dichas construcciones se ejecutaron en suelo rústico de protección agraria y paisajística especial y que, asimismo, las mismas no estaban autorizadas; cuestionándose la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal en los aspectos atinentes a la entidad de una de las construcciones y a la existencia del dolo preciso para la existencia de la infracción penal:

Comenzando por la cuestionada entidad de la construcción, conviene recordar que la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 54/2012, de 7 de febrero , recogió la doctrina de esa Sala sobre que debe entenderse por 'construcción' a los efectos previstos en el artículo 319.1 del Código Penal , y, además, declaró que las obras a que se refería ese caso concreto (instalación de unas naves y módulos prefabricados) integraban el concepto de construcción. Así, dicha sentencia declaró lo siguiente:

'En cuanto al término 'construcción', como señala con acierto la sentencia de instancia, debe tenerse en cuenta el concepto introducido en la ya citada sentencia de la Sala Segunda 1182/2006, de 29 de noviembre , en asunto similar al que nos ocupa en el que en la construcción de una red de caminos cementados se había destruido la cubierta vegetal y soterrado el suelo, según el cual debe considerarse como construcción la que se produce por la obra del hombre y con el empleo de medios mecánicos y técnicos apropiados, con una sustancial modificación, con vocación de permanencia, de la configuración original de la zona geográfica afectada, debiendo tenerse en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo 'construcción' como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y 'edificación' en el 2º, mucho más restringido que el otro. Además, no cabe discutir que la instalación de una nave y módulos prefabricados constituye, sin duda, una construcción en el sentido etimológico del término.'

Pues bien, la documental incorporada a la causa desvirtúa por completo las alegaciones del recurrente en orden a la entidad de la construcción, pues, aunque no exista un informe técnico en el que se concrete las medidas de todas y cada una de las unidades de obras ejecutadas, éstas son varias y existen datos que permiten constatar que su entidad es significativa, y no sólo se circunscribe a una nave, sino a otras obras. Así:

En primer lugar, si algo ha quedado acreditado plenamente es que la nave en cuestión no es de construcción antigua, como sostiene el apelante, pues la misma no existía en el año 2005, tal y como permite constatar el Informe emitido por la Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, doña Asunción (folios 123 a 142 de las actuaciones), pues, en el Anexo nº 2 de dicho informe (folio 131), consistente en una fotografía aérea de los años 2004 y 2005, no se aprecia la nave, observándose una parte de la misma, con techo de color rojo, en una ortoexpresss del mes de octubre de 2006 (Anexo 3 -folio 132), en tanto que su ampliación se aprecia (con techo de color verde) en el Anexo 4 (folio 133) , consistente en una ortoexpress de los meses de noviembre-diciembre de 2007.

Resulta indiferente a los efectos que nos ocupa, determinar cuales son las medidas exactas de dicha nave, pues, al margen de que para la emisión del informe técnico se han empleado fotografías aéreas y cartografías disponibles en la APMUN, y que permiten estimar el tamaño aproximado de las obra, lo que es indudable, a tenor de lo anexos citados, que la nave es cuestión es una nave de grandes dimensiones, al igual que lo es el picadero rectangular.

En segundo lugar, aunque prescindamos de los dos picaderos circulares (que se aprecian en el Anexo 3, consistente en una fotografía aérea de los años 2003 y 2004), por entender, tal y como sostiene el apelante, que consiste en un vallado desmontable a base de tubos clavados al suelo, lo cierto es que aquél, ha ejecutado obras que integran plenamente el término 'construcción', por cuanto suponen una modificación, por obra del hombre, del estado inicial de la finca, mediante el empleo de diversos materiales de construcción y su fijación al suelo con carácter permanente, y, entre los que se encuentra no sólo la nave referida, sino corrales, un picadero rectangular, un establo para caballos, la ampliación de los corrales y tres explanadas de hormigón, una de ellas posteriormente ampliada.

Así, en el referido informe se contiene una descripción del contenido de los anexos incorporados y de las obras apreciadas en ellos, de los que, sin ánimos de ser exhaustivos, cabe destacar lo siguiente: a) Ortoexpress de octubre 2006, 'Se ha comenzado la construcción de los corrales de ganado. (Anexo 4)', b) Ortoexpress Nov-Dic-2007, 'Se ha completado la construcción de la nave (techo verde), se ha realizado el picadero rectangular de 3.000 m2 de superficie, junto a éste se observa la construcción del establo para caballos. El corral para ganado se ha ampliado (techo rojo)'; Ortoexpress Oct-Nov 2008, 'se observan los corrales que ocupan 160 m2 situados al lindero norte, se han hormigonado dos explanadas junto a la nave y otra junto al establo de caballos. (Anexo 6); y d) Ortoexpress feb-May 2009, se ha continuado con el hormigonado de la explanada junto a la nave'. Y, por último, entendemos que los razonamientos que llevan a la juzgadora de instancia a apreciar la existencia del dolo son acertados. En efecto, los medios de prueba valorados por la Juez de lo Penal permiten declarar probado que el dolo del acusado, en la vertiente cognitiva, que abarcaría el conocimiento de la naturaleza del suelo y la falta de autorización administrativa para realizar las construcciones, y, en la vertiente volitiva, que implicaría la voluntad del acusado de ejecutar las construcciones, pese a conocer lo anterior. Al respecto, hemos de tener en cuenta que el propio acusado admitió conocer que se trataba de un suelo rústico, y tal circunstancia (en cuanto estaríamos ante un suelo no urbanizable), unida a que las construcciones no son autorizables, permitían la subsunción jurídica de los hechos en el apartado segundo del artículo 319 del Código Penal , por el que el Ministerio Fiscal, como ya se ha indicado, formuló acusación con carácter acumulativo y alternativo, tipo penal que resultaría de aplicación respecto de la parte de las obras no ejecutadas en suelo de especial protección, habida cuenta de que, según el informe técnico jurídico obrante a los folios 184 a 193 de las actuaciones, anteriormente referido 'El Planeamiento municipal categoriza el ámbito donde se ubica la actuación como suelo rústico protección e infraestructuras viario, suelo rústico de protección agraria especial, de protección paisajística, localizándose la mayor parte de las actuaciones en suelo rústico de protección agraria.' En todo caso, el acervo probatorio existente acredita plenamente el dolo del acusado, pues existen datos objetivos que permiten afirmar que el mismo conocía perfectamente el tipo de suelo en el que se estaban llevando las actuaciones urbanística o, en otro caso, si no lo conoció fue porque no quiso, y, además, libre y voluntariamente vulneró la normativa reguladora del medio ambiente que resultaba de aplicación. Así tenemos que: 1º) el acusado ejecutó todas las obras sin tan siquiera solicitar licencia; 2º) solicitó calificación territorial, no para legalizar las obras, sino para realizar la actividad, en concreto 'Solicitud para realizar actividad en dicho terreno, Alpendre y cubierta para realizar actividades de ocio y de celebraciones' (folio 61) , 3º) Las obras a realizar, por su envergadura, dado que se tratan de varias instalaciones fijas de dimensiones considerables, constituyen elemento suficiente para que el promotor se interesase sobre la catalogación del terreno en que aquéllas se iban a ejecutar y, normativa que le era aplicable, pues, en definitiva, de ésta iba a depender la posibilidad de ejecutar las obras o, en otro caso, de legalizarlas en un momento posterior a su ejecución; 4º) el acusado, al margen del nivel de comprensión que razonadamente le atribuye la juzgadora de instancia, se encontraba, por sus concretas circunstancias personales, en condiciones óptimas de conocer con exactitud la concreta situación urbanística de su finca y las actuaciones susceptibles de realizar en ella, puesto que el mismo ya había ostentado la condición de empresario, ya que, según sostiene y se declara probado por la propia sentencia apelada, con anterioridad había tenido un negocio de desguace de vehículos en la misma finca (desguace que, además, se aprecia en los Anexos 2 y 3 del informe técnico, anteriormente referido, y que concentraba prácticamente en su totalidad en el lado izquierdo de la zona en la que posteriormente se efectuaron las construcciones), por lo que lo mínimo exigible a alguien que pretende sustituir una actividad empresarial por otra es que se informe sobre todo los trámites que ello conlleva, pues no se trataba simplemente de sustituir vehículos en desuso por caballos, sino que, además, era preciso dotar la finca con instalaciones diversas, de carácter fijo; y, 5º) Aunque prescindamos de todo lo anterior, la conducta dolosa del acusado se pone de manifiesto con su conducta después de que los Agentes del Seprona formulasen denuncia ante la APMUN (en fecha 12 de mayo de 2008), momento a partir del cual, si duda alguna, pudo tratar de conocer la concreta catalogación de su finca y las medidas a adoptar para, en su caso, legalizar las obras, y, lejos de ello, lo que hizo fue continuarla, ya que, como se ha indicado, y dejando al margen las obras que se reflejan en la Ortoexpress Octubre- Noviembre 2008, con posterioridad a ésta, se continuó con la ejecución de la construcción, en concreto, con el 'hormigonado de la explanada junto a la nave'.

TERCERO.- La alegación relativa al principio de confianza legítima a los actos de la Administración no puede incidir en la pretensión impugnatoria, pues al margen de que no constituye propiamente un motivo de impugnación propiamente dicho, no existe base objetiva para invocar tal principio, ya que, como se ha indicado, el acusado ni solicitó licencia ni calificación territorial para ejecutar las construcciones, pues la solicitud de calificación presentada ante el Ayuntamiento de Telde, así como el requerimiento de éste, estaban referidos a la actividad a desarrollar en la finca, no a las actuaciones urbanísticas ejecutadas. Por ello, la única explicación que encontramos a la invocación de tal principio es no tanto una referencia a la confianza legítima a los actos de la Administración, sino más bien la esperanza de que la Administración no actuase o de que con el transcurso del tiempo permitiese la legalización de una situación consolidada.

CUARTO.- Igualmente, hemos de rechazar el motivo por el que se denuncia la infracción del principio de intervención mínima, siendo suficiente al respecto los acertados razonamientos expuestos por la Juez de lo Penal, que asumimos y damos por reproducidos.

No obstante ello, para la desestimación del motivo basta citar lo declarado, en relación con el principio de intervención mínima en el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio, por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 363/2006, de 28 de marzo (Ponente, Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), según la cual:

'OCTAVO.- Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.

NOVENO.- Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa', sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 , sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE .), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos' pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.'

QUINTO.- Finalmente, también hemos de rechazar la pretensión subsidiaria de que la cuota de la pena de multa sea fijada en dos euros, ya que la establecida en la sentencia de instancia está suficientemente motivada (en base a que la obra era una hípica en la finca de su propiedad dedicada a la explotación comercial), pues aun cuando no consta la concreta situación económica del acusado, de esos dos concretos datos objetivos se infiere un cierto nivel económico que justifica la cuota diaria de quince euros (15 €) impuesta, cuyo importe no puede reputarse desproporcionado.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 525/2012, de 19 de junio , declaró al respecto lo siguiente:

'NOVENO.- En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 53 del Código Penal , pues no se han practicado pruebas para justificar la cuantía de las penas de multa.

1. Efectivamente, el artículo 50 del Código Penal dispone en su apartado quinto que los jueces fijarán en la sentencia el importe de las cuotas de las penas de multa teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado ( STS num. 463/2010 ) que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS num. 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'.

2. En el caso, el Tribunal no razona expresamente la cuantía de las cuotas de multa. Aún así, la fijada en la sentencia, doce euros diarios, se encuentra en la mitad inferior y muy cercana al mínimo legal de dos euros previsto en la ley. Además, en la sentencia se menciona la existencia de cantidades de dinero que quedan afectadas a las responsabilidades pecuniarias de los acusados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.'

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez, actuando en nombre y representación de don Belarmino contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de octubre de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 79/2011, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Asimismo, remítase testimonio de la misma a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.