Sentencia Penal Nº 176/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 59/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 176/2014
Ilmos/as. Sres/as.
Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)
Magistrados/as
D.JOSE JULIAN HUARTE LAZARO
D.ª BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña , a 30 de junio de 2014 .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º
59/2014 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado n.º 26/2011, sobre delito de estafa ;
siendo apelante ,D. Justino , representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y defendido
por el Letrado D. JESÚS HUARTE MUNIESA ; y apelados , BANCO BILBAO VIZCAYAARGENTARIA ,
representado por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y asistido por la Letrada D.ª SUSANA SUÁREZ
SANTA COLOMA; así como el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Justino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ya definidos, a las penas de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1 año, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , debiendo además indemnizar a Vodafone España SAU, Servicios Financieros Carrefour EFC SA y Uno-E Bank SL en las cantidades de 123#56, 584#10 y 1.670 #, respectivamente.

Se impone al condenado el abono de las costas del juicio, incluidas las derivadas del ejercicio de la acusación particular por Uno-E Bank SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.' .



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Justino interesando que: '...se dicte nueva sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso, se revoque la sentencia apelada, declarando la absolución de D. Justino del delito continuado de estafa al que ha sido condenado, por ser inocente, con todos los pronunciamientos favorables, y de modo subsidiario, dada la escasa entidad de los perjuicios 584,10 euros y 1.670 euros, se señale una pena no superior a los dos años de privación de libertad, susceptible de ser dejada en suspenso, de acuerdo con el artículo 80 y ss. del Código Penal '.



CUARTO.- La representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, interesó que '...se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Pamplona en autos de procedimiento ordinario 26/2011.' En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara:'El 7 de septiembre de 2007 Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la sucursal de la Caja de Ahorros de Navarra sita en el centro comercial Itaroa, de Huarte, y, presentando un permiso de residencia a nombre de Carlos Daniel en el que, sin embargo, figuraba una fotografía del propio Justino , firmó el contrato de apertura de la libreta de ahorro a la vista nº NUM000 , hecho a nombre de Carlos Daniel .

Entre el 28 de septiembre y el 9 de enero de 2008 fueron girados contra dicha cuenta cinco recibos, por un importe total de 116'88 #, que fueron devueltos por falta de fondos.

Justino era en esa época amigo de Carlos Daniel , y frecuentaba el domicilio de éste, sito en Zaragoza.

El 12 de septiembre de 2007 Justino firmó, a nombre de Carlos Daniel , un contrato de servicios de telecomunicaciones móviles con Vodafone España SAU. Para ello utilizó el permiso de residencia de Carlos Daniel , con la fotografía auténtica. Como cuenta de cargo de los recibos designó la que había abierto en la CAN el 7 de septiembre.

Como consecuencia del uso de la línea dada de alta a raíz del mencionado contrato se generó una deuda a favor de Vodafone por importe de 123#56 #.

El 25 de octubre de 2007 Justino compró en el establecimiento Carrefour de Pamplona un televisor, un teléfono y un artículo de sonido valorados en 649 #. Para financiar parte del pago suscribió con Servicios Financieros Carrefour EFC SA un contrato de préstamo mercantil por importe de 584#10 #, a nombre de Carlos Daniel , aportando el permiso de residencia de esta persona. Como cuenta de cargo designó la que había abierto en la CAN el 7 de septiembre.

Ese mismo día el Justino acudió al establecimiento 'Cadena Ivarte', de Pamplona, y adquirió un televisor, un DVD, dos cámaras de fotografía y un cortapelos, valorado todo ello en 1.670#01 #, dinero a abonar mediante financiación que suscribió, a nombre de Carlos Daniel , con Uno-E Bank SL. El acusado aportó el mismo permiso de residencia que en el caso anterior, y designó la misma cuenta de cargo.

Entre el 30 de septiembre de 2007 y el 10 de enero de 2008 fueron efectuados cargos en la cuenta de CAN nº NUM001 , perteneciente a Gabino y Santiaga , por importe total de 1.740 #, correspondientes a extracciones en cajeros no efectuadas por ninguno de los titulares, ni con el consentimiento de los mismos.

Gabino era en aquella época compañero de trabajo de Justino en la empresa Técnicas Industriales de Decoración, de Berrioplano. Cuando fue detenido, el 17 de enero de 2008, el acusado portaba en su cartera un papel manuscrito en el que figuraban el número de una tarjeta de crédito, su fecha de caducidad y el nombre completo de Gabino , junto con la cifra 0222'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega en su recurso error en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en relación con el primero de los hechos declarados probados, mantiene que en ningún momento se ha acreditado que fuera quien recurre la persona que firmó el contrato de apertura de la libreta de ahorro a vista, no habiendo quedado acreditado que estuviera en la citada entidad, extremo que niega, y tampoco ha sido reconocido por la testigo Sra. Crescencia , debiendo aplicarse en este caso el principio 'indubio pro reo', máxime teniendo en cuenta que finalmente no se ocasionó perjuicio alguno a la entidad, que no se ha personado como perjudicada.

Igualmente impugna la valoración efectuada respecto al segundo de los hechos declarados probados, ya que ha quedado acreditado en el informe pericial que no fue quien recurre quien rellenó el referido contrato a nombre de Carlos Daniel y en cuanto a la autoría de las firmas que aparecen en el mismo, no puede darse plena validez al informe pericial, ya que no consta una firma indubitada de Carlos Daniel para ser cotejada con las firmas dubitadas; a lo expuesto añade que en cualquier caso los hechos serían constitutivos de falta y no de delito, ya que la deuda que se generó a favor de Vodafone, lo fue por importe de 123, 56 euros.

Respecto a la falsificación de la tarjeta de residencia de extranjero, menciona que fue Carlos Daniel quien a través de un amigo común pidió al acusado una fotografía suya, para que un tercero falsificara a Carlos Daniel un documento de identidad de extranjero y así el acusado pudiera examinarse de conducir por Carlos Daniel , tal y como este le había pedido. Respecto a la prueba testifical de Carlos Daniel , quien niega los hechos, denuncia quiebra de tutela judicial efectiva dado que no contó con un intérprete que tradujera sus respuestas del idioma inglés, pese a la intervención del Magistrado-Juez que demostró un gran dominio del idioma.

Mantiene que fue Jose Ramón , el encargado de llevar a cabo la citada falsificación de un documento de identidad extranjero, quien aprovechando que contaba con documentación que había falsificado de Carlos Daniel , pidió al acusado que le firmara una documentación para comprar una serie de electrodomésticos, engañándole.

Refiere que no obtuvo ningún beneficio económico siendo Jose Ramón el autor de los hechos.

Respecto a los cargos efectuados en la cuenta de su compañero de trabajo Gabino , refiere que no consta que la libreta o la tarjeta de Gabino hubieran sido sustraídas o extraviadas, por lo que ninguna disposición pudo efectuar el acusado, quedándose acreditada su inocencia.

Quien recurre considera que los hechos declarados como probados no son constitutivos de un delito continuado, por cuanto el acusado no ha falsificado documento de identidad alguno, ni lo ha utilizado para cometer ningún tipo de delito, ya que se está atribuyendo la comisión de una serie de hechos que han sido cometidos por Jose Ramón , aunque el acusado pudiera plasmar su firma en los documentos que le había preparado aquel. Afirma que no se desprende en el recurrente la existencia de dolo fraudulento, ni del engaño inicial necesario para la existencia de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, por cuanto en ningún momento de forma dolosa concibió ni puso en marcha ningún plan, sino que fue engañado, es por ello que solicita la revocación de la sentencia al no haberse constatado la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, dotándose de pleno vigor al derecho de presunción de inocencia.

Argumenta que dada la escasa entidad del hecho y no habiendo existido una idea preconcebida, no cabe aplicar el artículo 74 del Código Penal , a lo que añade que no se ha tenido en cuenta por el Juez a quo lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , manteniendo que la escasa entidad del perjuicio causado hace que resulte excesiva la pena impuesta, por lo que debe revisarse.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado toda vez que no se aprecia error en la valoración de la prueba que efectuó el Juzgador de instancia; respecto al primero de los hechos declarados acreditados, la testigo, Doña. Crescencia manifestó, que comprobó que la persona que abrió la cuenta bancaria era aquella que aparecía fotografiada en el documento de identidad, el cual se ha comprobado posteriormente que fue manipulado colocando la fotografía del acusado.

Respecto al segundo de los hechos el informe pericial practicado aparece correctamente valorado y en él se atribuye la firma a quien ahora recurre, lo que debe añadirse que la cuenta bancaria designada para cargar los recibos era aquella que había abierto en la Caja de Ahorros de Navarra.

La narración que realiza el apelante respecto a la falsificación de la tarjeta de residencia de extranjero, no ha sido acreditada mediante prueba alguna, habiendo negado los hechos Carlos Daniel en su declaración, sin quiebra alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que su intervención fue comprendida tanto por el acusado como por el Magistrado actuante, tal y como reconoce quien apela, que por otra parte no alegó en su momento objeción alguna a la práctica de la prueba tal y como se realizó ni a la intervención del Magistrado en el acto del juicio oral.

En base a lo expuesto y conforme a la valoración que de la prueba se realiza en la sentencia, queda acreditada la actuación de quien recurre recogida en los hechos probados, no pudiendo negarse con éxito que obtuvo un beneficio económico, constando por tanto el ánimo de lucro.

Los hechos relacionados con el uso de la tarjeta de su compañero de trabajo Gabino , no han sido objeto de un pronunciamiento condenatorio, motivo por el cual no cabe para su defensa la formulación de alegación alguna al respecto en interés de una absolución ya contemplada respecto a estos hechos.

Teniendo en cuenta que se mantiene el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia está acreditado el engaño necesario para la existencia de un delito de estafa, habiendo quedado suficientemente desvirtuado el principio de presunción de inocencia en la pormenorizada sentencia que realiza el Juzgador de instancia con un notable esfuerzo y acierto; también debe mantenerse la calificación jurídica de los hechos, ya que nos encontramos ante un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal con un delito continuado de estafa y no puede considerarse irrelevante el perjuicio ocasionado, si bien tampoco es de especial entidad; la pena impuesta teniendo en cuenta las numerosas actuaciones ilícitas llevadas a cabo no resulta desproporcionada, desestimándose el recurso de apelación y manteniéndose la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS , en nombre y representación de D. Justino , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 26/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , y en consecuencia confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. . Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.