Sentencia Penal Nº 176/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 765/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20070066503

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 765/2013

Asunto: 300141/2013

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 91/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Contra: Abel , Cristobal y Horacio

Procurador: MACARENA PULIDO GOMEZ, MANUEL PÉREZ ESPINA y MARIA ÁNGELES RODRÍGUEZ PIAZZA

Ac.Part.: Carina , Vicente , ENTIDAD MERCANTIL LOBATO SABORIDO, S.L, Dionisio , Jacinto , REVESTIMIENTOS IMPERMEABILIZANTES CERVANTES S.L, HIERROS Y ACEROS G. Y CIA S.L., ALONVAGAR S.L. Y Roque .

Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA, JULIO PANEQUE y JESÚS ESCUDERO GARCÍA

SENTENCIA NUMERO 176/14

En la ciudad de Sevilla, a 8 de abril de 2014

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 91/11 instruido por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Sevilla por delitos de estafa continuada e insolvencia punible, en el que vienen como acusados: Abel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.968 en Albacete, hijo de Constantino y de Africa , vecino de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª Macarena Pulido Gómez; Cristobal , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el NUM003 de 1.969 en Sevilla, hijo de Pascual y de Mónica , vecino de Alcalá de Guadaira, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez, y Horacio , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido el NUM005 de 1.969 en Sevilla, hijo de Pedro Francisco y Belen , vecino de Coria del Río, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª María de los Angeles Rodríguez y Piazza.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y los Procuradores D. Julio Paneque Caballero, en nombre de Revestimientos Impermeabilizantes Cervantes S.L. e Hierros y Aceros García y Compañía S.L.; Dª Elisa Sillero Fernández, en nombre de Alonvagar S.L y Roque : y D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre de Carina , Vicente , Lobato Saborido Enrique S.L., Dionisio y Jacinto , que han ejercitado la acusación privada.

La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública en dos sesiones celebradas los días 3 y 6 de marzo de 2014, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical propuesta y no renunciada, pericial y documental reproducida.

Segundo .- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la absolución de los acusados.

Tercero .- La representación de Revestimientos Impermeabilizantes Cervantes S.L. e Hierros y Aceros García y Compañía S.L, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, previsto y penado en los arts. 248.1 , 250, 1 , 6 º y 74.1 del Código Penal , del que consideró autores a Abel y Horacio , si bien respecto de este, sólo, en su relación con la empresa Hierros y Aceros García, y a Cristobal en concepto de cómplice: y un delito de insolvencia punible del art. 257.1,1º del Código Penal , del que consideró autores a Abel y a Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se impusiera: A Abel , por el primer delito, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de dos euros, y por el segundo delito, la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de doce euros; A Horacio , por el delito de estafa continuada, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros; y a Cristobal , por el delito de estafa continuada, tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, y por el delito de insolvencia punible, dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de doce euros.

Así mismo, interesó se les impusieran las costas, incluidas las de la acusación privada y accesorias legales, y que indemnizaran conjunta y solidariamente a Hierros y Aceros García y Compañía S.L. en 80.816,03 euros, y también, Cristobal y Abel que indemnicen a Revestimientos Impermeabilizantes Cervantes S.L. en 38.337,35 euros.

Cuarto .- La representación de Alonvagar S.L y Roque , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 250,1 apartado 6 º y 7º en relación con el art. 74.1 del Código Penal , y un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible del art. 257 los arts. 257.1,1 º y 258 del Código Penal , de los que consideró autores a los acusados Abel , Horacio y Cristobal , para los que solicitó se les impusiera , a cada uno, por el primer delito, 9 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros, y por el segundo, la pena de 4 años de prisión y multa de 11 meses con cuota diaria de 18 euros. Así mismo, que indemnizaran conjunta y solidariamente a Alonvagar y Roque en la cantidad de 294,639,29 euros más los intereses desde la interposición de la querella y costas, incluidas las de la acusación particular.

Quinto .- La representación de Carina , Vicente , Lobato Saborido Enrique S.L., y Jacinto , y la de Dionisio calificaron los hechos como integradores de un delito continuado de estafa cambiaria de los arts. 248.1 , 250.1 , 4 , 250.1 , 5 , 250.1 , 6 del Código Penal en relación con el aqrt . 74.2 del mismo Código , y un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punibles previsto y penado en los arts. 257 y 258 del Código Penal , de los que consideró autores a Abel , Horacio y Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les impusiera las siguientes penas a cada uno de ellos: Por el primer delito, tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses a razón de seis euros diarios y costas; y por el segundo delito, dos años y seis meses de prisión y multa de dieciocho meses a razón de seis euros diarios más condena en constas. Por vía de responsabilidad civil que los acusados indemnicen a Carina en 278.842,66 euros; a Vicente en 724.446,34 euros; a Dionisio en 39.006,14 euros y a Jacinto en 92.840,05 euros.

Sexto .- las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Séptimo .- En la tramitación de ésta causa se han cumplido las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre éste Tribunal.

Primero.- Los acusados Abel y Horacio , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, como administradores solidarios de la mercantil Conez S.L, constituida el 8 de junio de 2000, cuyo objeto social era la adquisición, promoción y construcción de viviendas, contrataron con las empresas que después señalaremos, el suministro de mano de obra, materiales y trabajos para realizar las obras a cuya ejecución se había comprometido, para cuyo pago, en la mayoría de las ocasiones, emitían pagarés de vencimiento a 90 días, que se venían abonando con normalidad hasta finales del año 2005, que por falta de liquidez se producen impagos y se renuevan los pagares con otros, algunos de ellos, emitidos por otra sociedad de la que era administrador único Abel , Edificio Botero 36 S.L., que era titular de una finca urbana sita en la calle Boteros nº 36 de Sevilla, que se divide en ocho fincas independientes en escritura pública de división horizontal de fecha 19 de julio de 2004, con lo que posibilitaba el descuento de los pagarés e introducía a esta sociedad en garante de su pago.

Las empresas y personas que contrataron con la sociedad Conez S.L. y que han resultado perjudicadas por los citados impagos son las denunciantes: Carina , Vicente , Lobato Saborido Enrique S.L., Dionisio y Jacinto , Alonvagar S.L y Roque , Revestimientos Impermeabilizantes Cervantes S.L. e Hierros y Aceros García y Compañía S.L.

La deuda reclamada por Carina asciende a 278.842,66 euros; la de Vicente a 724.446,34 euros; la de Dionisio a 39.006,14 euros; la de Jacinto a 92.840,05 euros; la de Alonvagar y Roque a la suma de 294,639,29 euros ; la de Hierros y Aceros García y Compañía S.L. a 80.816,03 euros, y la de Revestimientos Impermeabilizantes Cervantes S.L. a 38.337,35 euros.

Segundo .- En julio de 2005, Conez S.L. venía desarrollando una serie de obras para cuya ejecución, como hemos dicho, tenía contratadas a las empresas antes citadas, entre ellas una de urbanización en la localidad de Armensilla, en la que era contratista principal la empresa Construcciones Galán S.L., la cual ostentaba una importante calificación para contratar con la Administración, que la hacía deseable no obstante la situación deficitaria que presentaba en dicha fecha.

Abel , al tener relación de afinidad con el administrador de Construcciones Galán S,L., e interesándole la calificación que esta tenía, inició los trámites de fusión de ambas empresas, adquiriendo Conez S.L. la condición de absorbente y Construcciones Galán S.L. de absorbida. Fusión que, tras la aprobación de las Juntas Generales de socios de ambas empresas, el depósito del proyecto en el Registro Mercantil y las oportunas publicaciones en los periódicos y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, tuvo lugar en escritura pública de fecha 9 de diciembre de 2005, inscrita en el Registro Mercantil el 20 de enero de 2006, pasando a tener Conez S.L. un capital social de 280.000 euros, repartidos en 280.000 participaciones sociales de las que el acusado Abel ostentó un 14%. Como consecuencia de ello, Conez S.L. asumía las operaciones de Construcciones Galán S.L., siguiendo desarrollando los trabajos en Almensilla.

Fue por esta fusión y por los impagos de los créditos que tenía en Almensilla, así como por la necesidad de terminar las obras del edificio de la calle Boteros, que se vislumbraba como salida a la situación deficitaria en la que se había situado la empresa, lo que motivó que Conez S.L. no pudiera hacer frente a las deudas con los proveedores.

Tercero .- Como salida a la posición deudora y solución para los acreedores, Abel , el día 17 de marzo de 2006 constituyó, como administrador único de Edificio Boteros 36 S.L. una hipoteca unilateral en garantía de los acreedores de Conez S.L; compró todas las participaciones de Conez S.L. a sus cosocios, y seguidamente, las vendió al también acusado, Cristobal , mayor de edad, sin antecedentes penales, igualmente acreedor de dicha mercantil, al precio de 1 euros, al tiempo que también le transmitía las participaciones sociales de Edificio Boteros 36 S.L. por el mismo precio (1 euro), como compensación por las deudas de la anterior sociedad a cuyo pago se comprometía el adquirente. En documento privado, Cristobal se obligaba a inscribir en el Registro la hipoteca unilateral antes indicada, y a comunicar su existencia a los acreedores, sin que conste que así lo hiciera.

Cristobal se puso en contacto con algunos de los acreedores de Conez S.L., llegando a abonar algunas de sus deudas, entre ellas, parte de las reclamadas por Vicente y Carina , Dionisio y Jacinto , habiendo aportado recibos por importe de 452.021,98 euros, y el día 16 de mayo de 2006, vendió la finca urbana de la calle Boteros 36 de esta ciudad, a la sociedad acreedora Hijos de Pedro Carmona S.L. por 3.000.000 de euros, que fueron abonadas de la siguiente forma: 5 efectos cambiarios por importe de 72.000 euros cada uno de ellos a favor de Conez S.L.: 1.400.000 que retuvo para abonar las hipotecas que gravaban dicha finca; 600.000 euros para saldar el crédito que la adquirente tenía con Conez S.L., 150.000 euros para gastos de finalización de obras, y 490.000 euros mediante la apertura de una línea de crédito concedida a la entidad transmitente, por la que seguía abasteciéndola de material para la ejecución de las obras que estaba realizando. De dicha transmisión tuvo conocimiento previo, el mayor acreedor de Conez S.L., Vicente , quien rechazó la oferta de compra que se le hizo como medio de cobro de su crédito.

Finalmente, Cristobal vendió las participaciones sociales de Conez S.L. a Luis María por 280.000 euros.

Cuarto .- Horacio , fue administrador solidario de Conez S.L. junto con Abel hasta el 29 de noviembre de 2005, que por desavenencias con éste por la forma en la que se debía desarrollar la actividad empresarial, le vende sus acciones en dicha sociedad, quedando Abel como único socio y administrador.

Horacio ha avalado a título personal créditos concedidos a favor de algunos de los acreedores de Conez S.L., e incluso sigue manteniendo relaciones comerciales con algunos de ellos.

Fundamentos

Primero .- Tras el examen de las actuaciones, la valoración en conciencia de las pruebas practicadas y su detenida deliberación, este Tribunal no aprecia en la actuación de los acusados una conducta merecedora de reproche penal, al no integrar los hechos declarados probados el delito de estafa continuada y delito de insolvencia punible por el que son acusados.

Segundo .- Las acusaciones centran su calificación por delito de estafa, en la atribución a los inculpados de la realización de lo que se ha venido a llamar 'contrato o negocio jurídico criminalizado', que podemos definir como aquel en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o simultánea de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( STS de 8 marzo 2000 ).

Los citados contratos criminalizados constituyen una modalidad muy característica de la estafa, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño, fundamentalmente implícita aunque no privada de exteriorizaciones o manifestaciones que delatan dicho engaño, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe de los perjudicados, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento ( STS de 19 junio 1995 ).

La distinción entre el delito y aquellos otros casos en los que, aún en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, la encontramos en la necesidad de apreciación de dolo criminal y no un mero dolo civil. La diferencia entre uno y otro, en los denominados negocios jurídicos criminalizados consiste sencillamente en la concurrencia de tipicidad, que es la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito.

La simulación que se efectúa con el contrato, con la aceptación del compromiso inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, constituyendo tales casos los contratos o negocios jurídicos criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo o simultáneo a la firma del contrato, que consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe.

El engaño e intención de defraudar precisa para la apreciación del delito de estafa han de ser previos o simultáneos al acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debiendo estar la conducta del autor presidida desde el principio de esa finalidad fraudulenta, esto es, dicha finalidad debe ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, lo que obliga en muchas ocasiones a acudir a la prueba indiciaria para determinar el predicho dolo inicial, y, por tanto, conforme a la doctrina sobre la validez de la prueba presuntiva, habrá que ver si existen o no indicios plurales que permitan hacer un juicio de inferencia lógico, de acuerdo con los criterios de la común experiencia, en el que apoyar la conclusión condenatoria interesada por la acusación privada.

En el presente caso, este Tribunal no aprecia en los acusados dicha finalidad defraudatoria antecedente o concurrente a los contrato de suministro concertados con las entidades y personas que han ejercitado la acusación privada, pues, como resulta de la prueba testifical, Abel y Horacio como administradores de Conez S.L., venían desarrollando una actividad empresarial saneada al tiempo de los citados acuerdos, cumplían con normalidad sus obligaciones, abonando los pagarés que giraban para el pago de sus deudas y nada hace pensar que hubieran ideado una maquinación engañosa directamente dirigida a aprovecharse de la confianza generada para defraudar a dichos proveedores, pues los actos posteriores de los acusados, ejecutando obras que lógicamente iban a generar beneficios, garantizando las deudas con un bien propiedad de uno de los acusados, o avalando prestamos a favor de algunos de los acreedores, así como la asunción de la deuda por parte de un tercero ( Cristobal ), sucesor de los acusados en la titularidad de las participaciones sociales de la sociedad deudora, impiden estimarla.

Como decimos en el relato fáctico de esta sentencia, fue la fusión con la sociedad Construcciones Galán S.L., los impagos de los créditos que tenían en la obra de Almensilla, así como por la necesidad de terminar las obras del edificio de la calle Boteros, que se vislumbraba como salida a la situación deficitaria en la que se había situado Conez S.L., los motivos que impidieron hacer frente a las deudas con los proveedores. Motivos que podemos atribuir a una mala o inadecuada gestión empresarial, pero no a una provocada y preparada actuación defraudatoria, ya que, no se abandono la ejecución de obras contratadas y con ello, la esperanza de una fuente de ingresos con que hacer frente a los contratos con los proveedores, y se ofreció como garantía el edificio que se estaba construyendo, y que finalmente se vendió, ofreciendo su adquisición a los acreedores más importantes, como fórmula para saldar sus créditos, como así se hizo con uno de ellos que fue el único que aceptó dicha formula solutoria de la deuda.

Ciertamente, la fusión con Construcciones Galán S.L. fue uno de las causas de la insolvencia de Conez S.L., y la relación de parezco que unía a sus administradores, igualmente, podría haber influido en su ejecución, pero no lo es menos, que la calificación obtenida por ésta última sociedad para contratar con la Administración Pública, hacía atractiva la decisión adoptada a instancias de Abel , por las perspectivas de futuro que ello reportaba, y lo cierto es que no existe dato alguno que permita atisbar en esta actuación una finalidad defraudatoria, ni siquiera sabemos la verdadera repercusión que ha tenido la fusión respecto de las deudas reclamadas por las acusaciones.

Tercero .- Respecto al delito de insolvencia punible, este viene referido a la venta realizada por Abel al acusado Cristobal de las totalidad de las participaciones sociales de las sociedades Conez S.L. y Edificio Boteros 36 S.L., por un euro las de cada una, cuando tenía un capital suscrito y desembolsado en la primera de 280.000 euros, y por la posterior transmisión de los inmuebles que pertenecían a la segunda entidad, que garantizaban los créditos pendientes con los acreedores.

Cuarto .- El delito de insolvencia punible, constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en el art. 257.1 del Código vigente, con dos expresiones muy ricas en su significación: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'. De ello deviene la exigencia de dos elementos o requisitos para la apreciación de dicho delito: uno objetivo, consistente en la ocultación, enajenación de los bienes o disminución y desaparición en cualquier forma del activo patrimonial del deudor, burlando el orden jurídico establecido para la defensa de los intereses de los acreedores, y, otro, subjetivo, constituido por el dolo específico o intención de lograr o aparentar una insolvencia impeditiva u obstativa de la ejecución eficaz de sus créditos. Doctrina jurisprudencial que pone el momento consumativo en el simple hecho de realizar una disposición sobre el propio patrimonio que coloque al deudor en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones (independientemente de que su insolvencia sea real -total o parcial- o aparente) siempre y cuando el acto dispositivo esté inspirado en la intención de perjudicar a los acreedores, que dota de tipicidad penal a su conducta.

Naturalmente, debe existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utiliza el legislador, ha sido siempre interpretada por la jurisprudencia, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores (TS 2ª, S 11-10-2004).

El elemento subjetivo del delito de insolvencia punible viene constituido por el ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar su crédito. Esta finalidad defraudatoria ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia, al considerar este tipo penal como de simple actividad o de riesgo o de resultado cortado, pues no precisa perjuicio patrimonial. En consecuencia, dicho delito exige para su apreciación, la existencia de ocultación de los bienes del deudor que obstaculicen o impidan que la vía de apremio seguida para conseguir el abono de una deuda, llegue a resultados positivos, siendo un delito de tendencia que requiere como elemento subjetivo constitutivo del tipo, la intención de perjudicar al acreedor, lo que impide la realización de este delito por imprudencia.

Son diversos los indicios que sirven a los Tribunales para inferir ese ánimo de perjudicar a los acreedores que constituye el elemento esencial y característico en esta clase de delito, indicios entre los que podemos citar, sin carácter exhaustivo, reproduciendo la sentencia del T.S. de 7 de julio de 2006 , los siguientes:

1º. La existencia de múltiples negocios por los que los acusados en su calidad de prestatarios o avalistas de los préstamos bancarios, van enajenando todos o casi todos sus bienes.

2º. Los adquirentes en tales negocios son personas del círculo familiar, laboral o social en el que se desenvuelven los vendedores.

3º. No se acredita que los precios pactados fueran abonados.

4º. Los vendedores, pese a las enajenaciones, continuaron en la posesión de los inmuebles.

5º. Las fechas de las ventas

6º. Establecer precios aplazados sin concertarse el pago de intereses.

7º. No consignar cláusulas resolutorias del contrato para caso de impago.

8º. Precio vil, inferior al de mercado.

Quinto .- Este Tribunal, al igual que con el delito de estafa, tampoco aprecia la comisión por parte de los acusados del delito de insolvencia punible, y menos en Horacio , ya que en la fecha de las transmisiones indicadas y la firma del contrato de fusión con la sociedad Construcciones Galán S.L. ya no formaba parte de la sociedad deudora Conez S.L., y no sólo eso, sino que a título personal ha avalado y esta pagando parte de la deuda con algunos de los acreedores, por lo que su absolución se impone.

Respeto de los otros coacusados, Abel y Cristobal , igualmente debemos absolverlos.

No cabe apreciar propósito defraudador en la actuación de Abel , pues los actos posteriores al nacimiento de las deudas evidencian lo contrario, una voluntad de atenderlas dentro de sus posibilidades.

Efectivamente, en un primer momento, cuando los impagos de los primeros pagarés librados por Conez S.L. se producen, el acusado realiza un primer intento de pago, renovando dichos documentos por otros a cargo de una sociedad distinta (Edificio Boteros 36 S.L.), de la que era titular y administrador único, solvente al ser propietaria de ocho inmuebles, con lo que permitía la negociación de los nuevos pagarés y retrasaba el pago de la deuda, al tiempo que garantizaba éste con los citados bienes de una sociedad que ninguna reclamación temía de los acreedores a los que ahora estaba respaldando.

Igualmente, en calidad de administrador único de Edificio Boteros 36 S.L., constituyó una hipoteca unilateral en garantía de los saldos acreedores de determinadas personas físicas y jurídicas, entre ellas Alongavar, Vicente y Carina , sobre los 8 inmuebles del edificio de la calle Boteros nº 36 de esta ciudad, hasta un máximo de 2.335.105,16 euros, y obliga a Cristobal a inscribir dicha escritura pública en el Registro de la Propiedad y comunicar dicha hipoteca a los acreedores en ella señalados.

Finalmente, ante la situación deficitaria de la entidad Conez S.L., transmite esta sociedad a Cristobal , acreedor de la misma, al precio de 1 euros, y en compensación del balance negativo de la misma, lo mismo hace con la sociedad Edificio Boteros nº 36 S.L. cuyo patrimonio igualaba la situación deudora adquirida con Conez S.L.

En resumen, las operaciones realizadas por Abel , transmitiendo, finalmente, todo su patrimonio, no fueron realizadas en fraude de acreedores, para burlar sus expectativas, sino todo lo contrario, poniendo éste al alcance de la acción resarcitoria de los mismos, por lo que, aunque pudiera vislumbrarse alguna actuación discutible en cuanto a la operatividad liberadora de la deuda, e incluso merecedora de una mayor explicación de su finalidad, como es la compra de las participaciones sociales de Conez S.L. a los anteriores titulares el mismo día en el que las vende a Cristobal por un euro, ello en modo alguno nos impide llegar a la anterior conclusión de actuar en beneficio de los proveedores reclamantes, puesto que ello puede interpretarse como la única forma de conseguir transmitir la obligación de pago y su garantía por un tercero.

En consecuencia, la absolución de Abel alcanza los delitos por los que es acusado.

Sexto .- En cuanto a las costas, las declaramos de oficio al no apreciar temeridad ni mala fe en las acusaciones privadas, dada la complejidad de los hechos enjuiciados, la existencia de operaciones que exigían una explicación dada la aparente anormalidad de su suscripción por parte de los acusados, y el hecho de haberse mantenido la imputación por concurrir indicios de delito apreciados por el Instructor y esta Audiencia Provincial, a lo que debemos añadir el lógico malestar de los perjudicados por el impago de sus deudas, que hacía que pudieran vislumbrar en dichas negociaciones, aún más, el fin defraudatorio que justificaba su posición procesal en esta causa.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Abel , Horacio y Cristobal , de los delitos de estafa continuada e insolvencia punible de los que venían acusados, y declaramos de oficio las costas causadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.