Sentencia Penal Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 190/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 190/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 229/14

SENTENCIA núm.176/15

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO RODRIGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de junio de dos mil quince.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Magistrados arriba mencionados, el anterior rollo número 229/14 en trámite de apelación contra la sentencia número 106/15 dictada el día 17 de marzo de 2.015, en el procedimiento abreviado número 229/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca dictó sentencia en el citado procedimiento por la que se condenaba a Jesús María Y A Feliciano como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia para el primero, y con la atenuante muy cualificada de colaboración para el segundo, a las penas que son de ver en dicha resolución, en la que, al propio tiempo, se absolvía a Adoracion de los hechos por los que venía siendo acusada.

Dicha Sentencia contenía el siguiente relato de hechos probados:

' ÚNICO.-Probado y así se declara que los acusados Jesús María (en situación irregular en España, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18/03/2011 por un delito de estafa, en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa), y Feliciano (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que estuvo privado por esta causa los días 26 y 27 de enero de 2012), puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio, aprovechando que habían obtenido datos personales de clientes a través de las empresas que colaboraban con los distribuidores de suministro eléctrico TWISTER MARKETING, LINE TECH MARKETING, FIOPERCO y VIP ASESORES (de las que el acusado Jesús María era el gerente y el acusado Feliciano colaborador como comercial), realizaron los siguientes hechos en la localidad de Palma de Mallorca:

1º.- El día 6 de julio de 2011 confeccionaron un contrato de electricidad con la Compañía Escandinava de Electricidad de España SL (CESEL) empleando los datos de TRINIDAD CAMPINS SALA, a quien dieron de baja en la compañía UNIÓN FENOSA con la que ésta había contratado el suministro eléctrico. TRINIDAD CAMPINS SALA no prestó su consentimiento ni para darse de baja ni para contratar sus servicios. Los acusados imitaron la firma de ella al confeccionar el contrato. TRINIDAD CAMPINS SALA no sufrió perjuicio económico, ni tampoco consta que lo sufrieran las compañías eléctricas.

2º.- El día 3 de agosto de 2011 confeccionaron un contrato de electricidad con la Compañía Escandinava de Electricidad de España SL (CESEL) empleando los datos de Irene , a quien dieron de baja en la compañía IBERDROLA con la que ésta había contratado el suministro eléctrico. Irene no prestó su consentimiento ni para darse de baja ni para contratar sus servicios. Los acusados imitaron la firma de ella al confeccionar el contrato. Irene no sufrió perjuicio económico, ni tampoco consta que lo sufrieran las compañías eléctricas.

3º.- Entre el día 27 de octubre de 2011 y el 29 de noviembre de 2011, empleando los datos de las empresas TORRE NORTE SL y CLA FLO SL los acusados contrataron, a través del distribuidor de Orange SM GRUP, de la que es administrador único Salvador , distintas líneas telefónicas.

Así, los acusados confeccionaron un contrato de telefonía de ocho líneas a cargo de CALA FLO SL que incluía la entrega de siete terminales y un pendirve para conexión a internet (para lo cual empelaron los datos de la empresa e imitaron la firma de su administradora María Inés e incluso empelaron los datos de Abelardo imitando su firma sin que tuviera ninguna relación con la mencionada empresa). Los terminales y el pendirve fueron entregados por SM GRUP a los acusados. Dichos terminales no han sido valorados económicamente pero su valor es superior a 400 €.

Asimismo, a cargo de la empresa TORRE NORTE SL, los acusados confeccionaron un contrato de telefonía móvil contratando nueve líneas de teléfono para lo cual imitaron la firma de su administrador Epifanio . Empleando dichos datos también confeccionaron un contrato de suministro eléctrico de CESEL a cargo de TORRE NORTE SL. De esta manera, SM GRUP entregó a los acusados cinco terminales móviles con sus correspondientes tarjetas SIM cuya valoración no ha sido efectuada si bien supera la cantidad de 400 €. Los perjuicios ocasionados a la compañía de suministro eléctrico no han sido valorados.

Abelardo , Epifanio y María Inés no han sufrido perjuicios económicos. Los perjuicios ocasionados a SM GRUP han sido valorados en 9769,9 € que el perjudicado reclama.

4º.- El día 7 de noviembre de 2011, empleando los datos de la empresa TORRE NORTE SL de la que era administrador único Epifanio contrataron, a través del distribuidor de Vodafone AIR MÓVIL BALEAR SL, diez líneas telefónicas y nueve terminales con las correspondientes tarjetas SIM, para lo cual imitaron la firma de Epifanio quien no había prestado su consentimiento para la celebración de dichos contratos. Los nueve terminales con sus correspondientes tarjetas SIM fueron entregados a los acusados por AIR MÓVIL BALEAR SL.

Epifanio no ha sufrido perjuicios económicos. El perjuicio ocasionado a AIR MÓVIL BALEAR SL ha sido valorado en la cantidad de 5110,14 €, que el perjudicado reclama.

El acusado Feliciano desde el inicio de la investigación colaboró de forma muy relevante con el Cuerpo Nacional de Policía.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos enjuiciados de la acusada Adoracion (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que estuvo privada por la presente causa los días 4 y 26/01/2012).'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto el día 12 de noviembre de 2008 recurso de apelación por parte del condenado, representado por el Procurador D. Jose Lujosa Socias y defendido por el Letrado D. Anselmo Rodríguez de Arcos.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien lo impugnó, al igual que la representación de la acusación particular.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, Primera, señalándose fecha para su deliberación el día 27 de julio de 2.015, si bien se ha anticipado por motivos de organización interna.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, salvo toda mención referida a Jesús María , que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del acusado Jesús María impugna la sentencia que le condena junto con Feliciano como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia, en el caso del apelante, de la agravante de reincidencia. Alega en primer lugar la parte apelante la vulneración del principio de presunción de inocencia en la medida que la única prueba de cargo en su contra es la declaración de los co-imputados, en los cuales no concurren además las condiciones necesarias para que puedan ser tenidas como pruebas de cargo únicas y aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, atendida su finalidad auto-exculpatoria. Añade como motivo de recurso la indebida aplicación del artículo 89 CP .

SEGUNDO.-Es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o «reformatio in peius».

Así, y en orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ), de tal manera que puede afirmarse el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o, manteniendo éste, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez «a quo».

Sin embargo, es, a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación; y sólo podrá rectificarse por inexactitud o error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el caso de autos la prueba de cargo respecto de Jesús María descansa en esencia en las declaraciones del coacusado Feliciano y en las de su madre, Adoracion , finalmente absuelta, especialmente en las del primero, según lo que más adelante se dirá, y es denunciada dicha circunstancia por el apelante, pues indica que dicha carencia viene reconocida en la sentencia al referirse a la testifical de los agentes de la Policía Nacional, que señalan que nadie se refirió durante la investigación a Jesús María , y que reconocieron que no existe prueba objetiva de la participación de Jesús María en los hechos, más allá de las manifestaciones de los correos, siendo además que uno de tales agentes manifestó que los hechos objeto de enjuiciamiento sólo son la punta del iceberg de una investigación mayor que se llevaba a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 9, de Palma, bajo el número 818/12 , investigación que, tal y como acreditó la defensa de Jesús María mediante documental en el acto del juicio, ha sido sobreseída.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso al entender que la prueba ha sido debidamente valorada y que no se ha producido lesión del derecho, atendido que la declaración del co-imputado no es autoexculpatoria y que se cuenta con otras pruebas testificales y documentales, de modo que no estamos ante una prueba única.

TERCERO.-Planteado en tales términos el recurso, debe recordarse, como hace el TS en Sentencia de 13 de abril de 2.010 , que 'El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el Tribunal quo ha debido exponer, de las inferencias, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias del TS de 30/4/2002 y de 3/11/2005 .

Ahora bien, nuclearmente la consideración de la Audiencia acerca de entender enervada la presunción de inocencia de Mauricio radica en la declaración del coimputado Cirilo .

Y la vigente doctrina jurisprudencial -véanse las sentencias de 15/10/2008 ( RJ 2008, 7198 ) y 30/3/2009 ( RJ 2009, 3065) , TS - admite la habilidad de la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia, aunque a las antiguas cautelas de inexistencia de móviles espurios - como el de autoexculpación por la heteroinculpación, el de obtención irregular de ventaja mediante la inculpación o el de venganza-, de persistencia en la inculpación y de coherencia interna, y aquella doctrina ha venido a añadir la exigencia de corroboración por dato o circunstancias externas en relación con la intervención del acusado en el hecho que el coimputado le atribuya.'

En nuestro caso, revisadas las actuaciones y la sentencia dictada, se aprecia:

1- Que fundamentalmente descansa la condena del apelante en la declaración del coimputado Feliciano , el cual, en fase de instrucción, indicó que vio irregularidades desde un principio, consistentes en rellenar contratos que después los clientes debían firmar. Ya aquí debe indicarse que sí luego los firmaban los clientes, aunque hubiesen sido previamente rellenados con los datos el contrato, no se observa irregularidad. Indicó en tal fase que lo hacía por indicación de Jesús María , aunque en el juicio oral señaló que no había pacto en tal sentido. También en el acto del juicio indicó que no firmó ningún contrato y que vio a Jesús María firmar algún contrato, circunstancia que niega éste sin que se halla practicado pericial caligráfica a tal efecto, a pesar de haber sido solicitada por la defensa. La testifical de Adoracion poco aporta al caso y, en todo caso, pasa de no saber nada a indicar que Jesús María realizaba contratos fraudulentos. Feliciano la presentaba como la novia de Jesús María . Feliciano niega haber recibido los móviles de Montenegro, a pesar de lo dicho por éste. Ambos acusados no fueron hallados en su domicilio con ocasión de tener que ser citados para el juicio oral y fue decretada su rebeldía, ocasionando la suspensión del juicio

2- La testifical de Diana , colaboradora de Jesús María , que indica que Jesús María daba instrucciones a Feliciano , porque era su jefe, y que el primero, en una ocasión, le falsificó su firma. No se detalla en qué consistían las instrucciones ni cuándo ni a qué efectos falsificó su firma. Que sólo lo denunció y por amenazas cuando dejó de trabajar para él. En este caso, atendida la poca especificación y el móvil aparente de resentimiento, su declaración no debe ser valorada como prueba de cargo, ni, entendemos, como corroboración de los hechos hoy enjuiciados, dado que, en todo caso, no se concreta que dicha falsificación, que ella reconoció, dice, ante la policía, parece que en el curso de otra investigación, sin que nada se haya especificado ni lo recuerde la testigo, venga referida a algunos de los supuestos fácticos de los escritos de acusación. Dicha testigo fue propuesta como tal en el acto del juicio por la defensa de Feliciano y Adoracion .

3- La testifical de los agentes de la PN que indican: el NUM000 que el beneficiado era Jesús María y que impartía instrucciones a Feliciano , según les dijo éste, que nadie se refirió durante toda la investigación a Jesús María ; el NUM001 vuelve a indicar que sólo alcanzaron dicha conclusión por las manifestaciones de Feliciano y Adoracion ; la de los agentes NUM002 y NUM003 que inciden en lo anterior y, a preguntas de la defensa, señalan que 'no hay otra prueba objetiva de la participación de Jesús María en los hechos más allá de las manifestaciones de Feliciano y Adoracion .'

4- Ninguno de los testigos a los que después se refiere la sentencia tuvo trato alguno con Jesús María ni le conocía.

5- No se ha practicado prueba pericial caligráfica tendente a determinar la autoría de las firmas obrantes en los contratos y que Feliciano niega en instrucción haber estampado, atribuyéndola a Jesús María .

Según lo anterior, nos hallamos, de partida, con la variación en la versión de Feliciano , que pasa de indicar que sabe que había irregularidades y que él no era participe ni jamás estampó una firma, y que no recibió él nunca móviles, a aceptar que rellenaba los contratos y los falsificaba con Jesús María y que incluso mandó a su madre para que recibiese los terminales. Los argumentos para reforzar dicha versión que lleva a la condena, consistentes en las declaraciones de testigos, lejos de fortalecer aquella última versión, la debilitan, pues nadie conoce ni trata con Jesús María e incluso los agentes de la Policía Nacional indican de modo claro y rotundo que no hay prueba objetiva de la participación de Jesús María , salvo la incriminación de Feliciano y su madre, la cual, en su primera declaración como imputada, folios 54 y 55, dijo no saber nada de los contratos y no haber trabajado, salvo en una empresa propia, no habiendo estado siquiera en España.

En tales condiciones, falta de rotundidad y persistencia en la incriminación en la declaración de Feliciano , beneficios, en la aplicación de atenuantes, obtenidos por su declaración incriminatoria, falta de corroboraciones periféricas sobre los hechos concretos objeto de condena, y no sobre anteriores, comportamiento procesal de los propios acusados, entendemos que dicha declaración no tiene la suficiente potencia enervadora del principio de presunción de inocencia. Piénsese, además, que Jesús María sólo es llamado a declarar como imputado, ya muy avanzada la instrucción, a requerimiento precisamente de la defensa de Feliciano , quien plantea recurso de reforma frente a la providencia de fecha 5 de noviembre de 2.012, folio 542, que acordaba su citación en calidad de testigo, el cual es estimado, y lo hace sobre la base de entender que existen indicios suficientes para ello al derivarse de un oficio de la Policía Nacional, que obra al folio 537, en el cual se significa, que 'por estos hechos, entre otros', se instruyen diligencias ante el Juzgado de Instrucción nº 9, las que, a la postre, folios 1243 y 1244, fueron archivadas. Acordada y practicada dicha declaración en calidad de imputado, la defensa de los co-acusados, solicitó el sobreseimiento de la causa respecto a ellos.

De acuerdo con lo anterior y, dejando de lado la íntima convicción a la que pudiesen llegar los agentes del CNP o la juzgadora, y que comparte este Tribunal, o lo que pudiese intuirse dada su condición de superior en la empresa, aparecen fundadas dudas acerca de la inferencia realizada sobre la intervención de Jesús María que entendemos no superan el espectro de legalidad constitucional exigido. Y no cabe entender enervada la presunción de inocencia de ese acusado pues la única prueba de cargo, la testifical de Feliciano , el cual ha obtenido una notable rebaja de la pena a consecuencia de ello, pues, a pesar de su actitud procesal, se le ha aplicado una atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, no viene debidamente corroborada en ningún aspecto nuclear y relativo a la participación de Jesús María y coautoría en los hechos lo que, y no se ha sostenido con la suficiente persistencia y claridad durante toda la causa, lo que, con arreglo al art. 24.2 CE , debió, y debe, llevar a la absolución de los delitos objeto de la acusación en cuanto referidos a ese acusado, entendiendo además plenamente aplicables al presente caso las reflexiones que se recogen el auto e informe del Ministerio Fiscal que conllevaron el archivo de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma, íntimamente ligada con la presente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús María contra la sentencia nº 106/15 dictada el día 17 DE MARZO DE 2.015 por la Ilma. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número Uno de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 229/14, que se revoca en su integridad, absolviendo al apelante de los hechos por los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.