Sentencia Penal Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 94/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: PA nº 94/2014-K.

Origen: Diligencias Previas nº 992/2006

del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona.

SENTENCIA nº 176/2015.

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En Barcelona, a tres de marzo de dos mil quince.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA 94/2014-K, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 992/2006, por unos posibles delitos de estafa, apropiación indebida o insolvencia punible, siendo acusado don Adrian , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1953 en Organyà, Lleida, hijo de Andrés Y Angelina , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Cristina Borrás Mollar y defendido por el letrado don Pere J. Rubinat Forcada, siendo acusación particular la entidad 'Escarpa 2004, S.L.', representada por la procuradora doña Carmen Fuentes Millán y asistida por el letrado don Axel Adrián Pérez Pascual, no formulando acusación el Fiscal.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada por don Domingo , en representación de la entidad 'Escarpa 2004, S.L.' ante los Juzgados de Instrucción de Barcelona en fecha 27 de junio de 2003. Repartida la querella al Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, se registraron como Diligencias Previas nº 992/2006 y se practicaron las actuaciones de averiguación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO. La acusación particular, ejercida por la entidad 'Escarpa 2004, S.L.', en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos: 1.- De un delito de estafa del art. 250.1.6ª del Código Penal , actuales arts. 250.1.4º y 250.1,5º. Alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 , 6º, actuales arts. 250. 1.4 y 250.1 , 5º. Alternativamente, de dos delitos de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 249. Alternativamente, de un dos delitos de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art. 249. Y alternativamente, de un delito de insolvencia punible del art. 260 del CP .

De dichos delitos consideró responsable al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó la imposición, en caso de que se aceptara alguna de las dos primeras calificaciones, de cinco años de prisión y multa de 11 meses, con cuota diaria de 20 €, y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

En caso de aceptarse la tercera o cuarta de las calificaciones, solicitó la imposición de la pena de prisión de dos años seis mese por cada delito de estafa y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

Caso de aceptarse la quinta calificación jurídica alternativa, solicitó la imposición de la pena de prisión de cinco años y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 20€, y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a 'Escarpa 2004, S.L.' en la cantidad de 66.498,75 euros.

Así mismo, condena al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales solicitó la absolución de los acusados.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Señalado el juicio para el día 24 de febrero de 2015, a las 10,30 horas, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, Practicadas las pruebas de declaración del acusado, testifical de don Domingo y documental, la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, modificando la calificación en el siguiente sentido:

Los hechos relatados en la conclusión primera son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del CP , en relación con el art. 249 del CP , y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art. 249.

Alternativamente, serían constitutivo de un delito de estafa del art. 250.1 , 6º del CP , actuales arts. 250.1, 4º, y 250.1, 5º.

Alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 6º, actuales arts. 250. 1.4 y 250.1, 5º.

Alternativamente, de dos delitos de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 249 o, subsidiariamente, de dos delitos de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art. 249.

Alternativamente, de dos delitos de insolvencia punible del art. 257.1 , 2º, del CP .

Alternativamente, de un delito de insolvencia punible del art. 257.1,1º, del CP .

Alternativamente, de un delito de insolvencia punible del art. 260 del CP .

Solicitó la imposición de las siguientes penas:

De aceptarse la primera calificación, las penas de dos años y seis meses por cada delito (en total, cinco años), y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

De aceptarse la segunda y tercera calificaciones, la pena de cinco años y multa de 11 meses, con cuota de 20 euros diarios, y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

De aceptarse la cuarta calificación, las penas de dos años y seis meses por cada delito (en total, cinco años), y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

De aceptarse la quinta calificación, las penas de tres años y ocho meses por cada delito (en total, siete años y cuatro meses), y multa de 20 meses por cada delito (en total, 40 meses), con un cuota diaria de 20 €, y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

De aceptarse la sexta calificación, las penas de tres años y ocho meses, multa de 20 meses, con cuota diaria de 20 €, y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

De aceptarse la séptima calificación, las penas de cinco años y multa de 20 meses, con cuota diaria de 20 €, y las penas accesorias consistentes en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como para el ejercicio de administrador societario durante el tiempo de la condena.

Mantiene el resto de las conclusiones provisionales, que eleva a definitivas.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que don Adrian , mayor de edad, obrando como administrador de la entidad 'Memorial Transports, S.A.', en virtud de contratos suscritos por la mencionada sociedad con el Banco Popular Español presentó ante ésta efecto librado contra la entidad 'Fuchs Lubricantes, S.A.', emitido el uno de octubre de 2004, por importe de 31.868,67 euros, y con vencimiento el 10 de enero de 2005. Su importe fue abonado en fecha uno de octubre de 2004 en la cuenta abierta a 'Memorial Transports, S.A.' en Banco Popular Español, S.A., previo descuento. Siguiendo el mismo procedimiento, en enero de 2005 presentó ante la misma entidad otro efecto contra 'Fuchs Lubricantes, S.A.' fechado el 30 de octubre de 2004, con vencimiento el 25 de enero de 2005 y por importe de 34.630,08 euros, que, previo descuento, dio lugar a que el ocho de enero de 2005 se abonara en la cuenta de 'Memorial Transports, S.A.' la cantidad de 32.898,58 euros.

No consta acreditado que a finales de diciembre de 2004, o en otra fecha, don Adrian percibiera directamente de 'Fuchs Lubricantes, S.A.' el importe de dichos efectos, ni que, de haberlos cobrado, los hubiera incorporado a su patrimonio personal, o desviado hacia el de un tercero, en lugar de mantenerlos en el patrimonio de 'Memorial Transports, S.A.'.

En fecha 15 de febrero de 2005 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona declaró en concurso voluntario de acreedores a la entidad 'Memorial Transports, S.A.'.

En fecha cuatro de abril de 2005 la entidad 'Escarpa 2004, S.L.', representada por doña Hortensia , adquirió a Banco Popular Español, S.A. los créditos que éste ostentaba contra 'Memorial Transports, S.A.', que ascendían a un total de 224.803,59 euros, pagando por ello el precio de 204.558,90 euros.

Fundamentos

PRIMERO. La acusación particular, ejercida por la entidad 'Escarpa 2004, S.L.', considera que el acusado, don Adrian , en su actuación como administrador de 'Memorial Transports, S.A.', habría cometido uno o varios delitos de estafa o, en su caso, de apropiación indebida al haber percibido dos veces la suma de dos efectos mercantiles emitidos contra una tercera empresa, 'Fuchs Lubricantes, S.A.'. Así, por una parte, habría percibido su importe, previo descuento, al haberlos presentado ante Banco Popular Español, en ejercicio de las facultades conferidas en los contratos de crédito suscritos con éste; y, por otra parte, habría cobrado la suma de los mismos efectos directamente del propio deudor, quedándose personalmente con la cantidad total, en lugar de devolverla al banco o, en su defecto, de incorporarla al patrimonio de la sociedad que representaba, 'Memorial Transports, S.A.'. La consecuencia de ello sería que 'Escarpa 2004, S.L.', ulterior adquirente de la totalidad de los créditos que Banco Popular Español, S.A. ostentaba contra 'Memorial Transports, S.A.', habría visto insatisfecho su derecho, viéndose perjudicada en cantidad equivalente al de los efectos doblemente cobrados por el acusado, lo que, en última instancia, de forma alternativa, integraría un delito de insolvencia punible. En vista de estas imputaciones, procede verificar si la acusación, que corre con la carga de la prueba de los hechos de significación delictiva que atribuye, ha logrado acreditar su comisión y autoría de forma suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( art. 24 de la Constitución Española ) y para formar la convicción racional del Tribunal sobre la realidad de tales hechos, con exclusión de cualquier duda razonable ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y la concusión negativa, conforme a las siguientes consideraciones:

1º) El delito de estafa descrito en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como las de 20 de mayo de 2.005 ó 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Trasladando lo expuesto al caso dado, la estafa se produciría cuando el acusado, engañando al banco, descuenta un efecto mercantil, el emitido por importe de 31.868,67 euros, que ya desde ese momento planea cobrar más adelante del deudor; y meses más tarde, hace lo mismo con otro efecto que, al presentarse al descuento, ya ha sido cobrado del deudor, por lo que ya no encarta crédito alguno. Aunque no se describe en el escrito de calificación provisional, ni en el posteriormente modificado en conclusiones definitivas, la víctima del engaño habría sido 'Banco Popular Español, S.A.', entidad que, ignorante de la voluntad defraudatoria, adelantó el importe de los efectos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial a favor del acusado y el correlativo perjuicio del banco, perjuicio que se habría transmitido posteriormente a la entidad que ejerce la acusación, al constituirse en cesionaria de todos los créditos. Otra alternativa, solo predicable de la primera operación, hallaría la estafa en el engaño producido en el deudor, quien paga ignorante de que quien le reclama ya no es titular del crédito, puesto que lo había cedido a la entidad financiera. Cabe advertir que la hipótesis planteada, y también la alternativa, ponen en entredicho la cualidad de perjudicado directo que atribuiría a 'Escarpa 2004, S.L.' la posición de acusación particular, al no ser la ofendida por el delito, sino mera adquirente posterior del crédito. No obstante, no suscitada cuestión al respecto, no es dable privarle en este instante de una legitimación para instar la acción penal que podría asumir, en última instancia, como acusación popular. En todo caso, verificada la prueba practicada a su instancia, no es posible considerar debidamente acreditados los elementos integrantes del delito de estafa:

En primer lugar, no se ha acreditado suficientemente que el acusado hubiera percibido el importe de los efectos directamente del deudor. Los únicos datos de los que se dispone al efecto son las manifestaciones escritas del representante de 'Fuchs Lubricantes, S.A.' y las fotocopias por él remitidas en contestación a la petición de información realizada por el juzgado (folios 217 y ss.). La manifestación escrita de quien conoce un hecho determinado no puede sustituir a su declaración personal, puesto que, en tanto testigo, ha de expresarse ante el tribunal a fin de poder ser valorada su fiabilidad y credibilidad bajo las condiciones de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción propias de esa prueba, sin las cuales no cumple los requisitos para erigirse en elemento de cargo. Y tal testifical no ha sido propuesta, y tampoco puede ser sustituida por las declaraciones de referencia del testigo propuesto por la acusación, ya que, al margen del interés que guarda en la causa, según constante jurisprudencia no cabe acudir al testigo de referencia cuando se podría oír al testigo directo. Por otra parte, aunque las fotocopias remitidas por 'Fuchs Lubricantes, S.A.' no han sido formalmente impugnadas y, por tanto, su eficacia probatoria puede ser ponderada por el tribunal (v. gr. STS nº 811/2004 de 23 de junio , o STS de cinco de julio de 2007 ), su contenido acreditaría que el acusado negoció con 'Fuchs Lubricantes, S.A.' los respectivos saldos, que en ellos se incluyeron los dos efectos negociados con 'Banco Popular Español, S.A.' y que la deudora emitió un cheque por importe de 96.021,26 euros para pago de la deuda resultante, que se presentó a compensación el 29 de diciembre de 2004 (folios 219 y 220), pero no demostraría, con la seguridad necesaria, que efectivamente se satisficiera.

En segundo lugar, el supuesto engaño tiene que ser existente y bastante (v. gr. STS de 30 de julio de 2013 ), y para valorar si el engaño ha existido y si, de verificarse, fue suficiente para vencer el deber de autotutela exigible es imprescindible oír a la supuesta víctima, lo que no se ha producido en este procedimiento, donde no se ha oído a persona alguna del Banco Popular Español que pudiera ofrecer explicaciones sobre el contenido de las relaciones mantenidas con el acusado o las circunstancias en las que se descontaron los efectos. Por más que con generalidad se admita engaño bastante en la presentación de efectos falsos en el descuento bancario, ello no releva de la necesaria comprobación de lo acaecido en el caso concreto, puesto que, aunque improbable, podría ser que el banco aceptara cualquier petición del acreditado como fundamento del crédito concedido, dada la amplitud de títulos que se observa en los contratos, cuando menos, en los que constan aportados (folios 24 y 34). Es tarea de la acusación desvirtuar cualquier duda razonable respecto de la concurrencia de los elementos integrantes del delito imputado, y sobre estos extremos no ha verificado tal carga.

2º) Otro tanto sucede respecto del delito de apropiación indebida, planteado alternativamente. El acusado lo habría cometido al cobrar de 'Fuchs Lubricantes, S.A.' un importe al que ya no era acreedor, por haberlo cedido previamente. En el mismo sentido que se acaba de exponer, la ausencia de una prueba suficiente de que el acusado percibió estos importes impide atribuirle su apropiación. Con independencia de ello, también es dudoso el encaje de la conducta en el tipo de la apropiación indebida. La norma ( art. 252 del Código Penal ) sanciona la conducta consistente en apropiarse o distraer 'dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos,...', y la acción que se achaca al acusado, de cobrar un crédito del que ya no era titular, no tiene encuadre en esta descripción, porque no actúa como comisionista del banco o del deudor, o en gestión de negocios ajenos, o por otro título que obligue a conservar o devolver el dinero, sino como titular del crédito, tal y como se desprendería del documento obrante al folio 218 (supuesta liquidación de operaciones entre 'Fuchs Lubricantes, S.A.' y 'Memorial Transport, S.A.'). La sentencia del Tribunal Supremo del nueve de julio de 2002 , citada por la acusación, recoge un supuesto similar, pero sustancialmente diverso, en el que el título es una letra de cambio que el acusado, después de descontar y, a pesar de ello, de percibir su importe del librado, no la recupera y de esta forma la retira de circulación, infringiendo la normativa específica cambiaria. En el supuesto que nos ocupa no se describe el tipo de efecto que se descuenta, que tampoco se especifica en la información recibida del banco, siendo probable que se trate de simples facturas. Nuevamente, la declaración del representante o empleado del Banco Popular Español, S.A. conocedor de los hechos hubiera sido esencial para aclarar este extremo, que no se aclara con la lectura de los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente o descuento, que no regulan esta particular eventualidad, más que para establecer que 'el titular se obliga a comunicar de forma inmediata y suficiente el pago posterior de la deuda por el obligado, asumiendo las responsabilidades que pudieran derivarse del incumplimiento de tal obligación, y en consecuencia del mantenimiento inexacto de datos en los ficheros de los prestadores de servicios antes indicados' (folio 35, cláusula decimotercera), estipulación que no sitúa expresamente al cliente en la posición de mero detentador de los cobros, necesaria para que pudiera apropiárselos.

3º) Por último, tampoco hay pruebas de la comisión de un delito de insolvencia punible, sea en su tipo básico del art. 257.1, 1 º ó 2º, del Código Penal , sea en la modalidad específica concursal del art. 260. A la ya indicada falta de prueba suficiente de la percepción de las cantidades en cuestión se añade la ausencia de prueba de que el acusado, caso de haberlas percibido, las hubiere distraído del patrimonio de la sociedad deudora, esto es, 'Memorial Transport, S.A.', por cuenta de la que obraba, requisito imprescindible para que su importe hubiera sido puesto fuera del alcance de los acreedores de la entidad, fuere antes o después de solicitar el concurso de acreedores. Como es lógico, vista la ausencia de datos bastantes sobre la percepción de las cantidades, ninguna investigación se ha hecho sobre su destino ulterior. Cabe precisar que si bien la acusación solicitó de cara al juicio un testimonio íntegro del procedimiento 28/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, concurso de acreedores de 'Memorial Transport, S.A.', que le fue denegado, de haberse dispuesto del mismo en la causa difícilmente habría sido posible verificar en él, sin ayuda de peritos, el destino de las sumas correspondientes a los efectos discutidos; y que si por lo demás esta incorporación se ha vuelto a interesar al inicio del juicio, lo ha sido a los solos efectos de determinar la fecha de presentación de la solicitud del concurso, cuestión ajena a los datos fácticos que podrían integrar el delito de insolvencia punible.

Por todo lo expuesto, no acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los delitos imputados, es preciso dictar sentencia que absuelva de los mismos al acusado.

SEGUNDO. Por aplicación del art. 240 de la LECrim , procede declarar las costas de oficio, al ser absuelto el acusado y no apreciarse temeridad o mala fe en la acusación particular.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Adrian de los delitos de estafa, apropiación indebida y, alternativamente, insolvencia punible por los que ha sido acusado. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.