Sentencia Penal Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1099/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-10/011957

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0011957

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1099/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 278/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM001

Apelante/Apelatzailea: Jeronimo

Abogado/a / Abokatua: JULIO VALIENTE BAJO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

Apelado/a / Apelatua: PERFUMERIAS LUIS DIAZ S.L.

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR ORLANDO ALBAS

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

SENTENCIA Nº 176/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 278/14 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de falsedad en el que figura como apelante Don Jeronimo representado por la Procuradora Sra Zabaleta y defendido por el Letrado Sr Valiente , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Perfumeria Luís Diaz S.L. representada por el Procurador García del Cerro y defendida por el Letrado Sr Salvador.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 31-03-2015 que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Jeronimo del delito de falsedad documental del que venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en esta instancia.

Que debo condenar y condeno a Jeronimo como autor de un delito de injurias graves con publicidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con abono de la mitad de las costas causadas en esta instancia.

Por vía de responsabilidad civil, Jeronimo indemnizará a la mercantil Perfumerías Luis Díaz S.L. en la cantidad de 1.000 euros por los daños morales padecidos.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de la parte apelada y el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 8-07-2015 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1099/15 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 16 de julio de 2015 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Jeronimo es propietario y administrador solidario, junto con su esposa Josefa , de la mercantil ' Roberto y Tamayo, S.L.', dedicada a la actividad de peluquería y comercialización de pelucas bajo la denominación comercial de 'Peluquería Tamayo' o 'Capilar Tamayo'. Este negocio es directamente competidor, en la actividad de comercialización de pelucas en San Sebastián, de la mercantil 'Perfumería Luis Díaz, S.L.', cuyo negocio es conocido comercialmente como 'Perfumería Díaz' o bien 'Pelucas Luis Díaz'.

Jeronimo , utilizando en 'nickname' Tiburon , vinculado a la cuenta de correo DIRECCION002 (gestionada desde el dominio DIRECCION003 , del que es titular Jeronimo ), con ánimo de desmerecer y menoscabar la fama o consideración pública de su competidor, publicó diversos comentarios desfavorables en el anuncio de ' Pelucas Luis Díaz ' en el servicio Google Maps. En concreto:

--El día 27 de julio de 2009 publicó: 'Pelucas anticuadas.- Varias personas me han comentado que dispone de pelucas muy anticuadas, de baja calidad y te las quieren vender a precio de oro. Por otra parte, no se ajustan a las necesidades de la época estacional, por ejemplo, en verano te venden pelucas que dan mucho calor. Debería mejorar en estos aspectos'.

--El día 17 de marzo de 2010 publicó: 'Perfumería.- Tienen pelucas de baja calidad que te las venden a precio de oro sin garantía de mantenimiento, quieren vender y después... si te he visto no me acuerdo'.

A su vez el Sr. Jeronimo , utilizando el mismo 'nick' Tiburon , publicó en el mismo servicio Google Maps comentarios elogiosos de su negocio 'Capilar Tamayo'.

No consta acreditado el tiempo ni el modo en que el negocio 'Pelucas Luis Díaz' fue registrado en el servicio Google Maps donde se publicaron los anteriores comentarios peyorativos.

Por otra parte, Jeronimo desde su cuenta DIRECCION002 y haciéndose pasar por el propietario del negocio de su competidor, en un momento no determinado de comienzos del 2010 efectuó solicitud para registrar el negocio ' Perfumería Díaz ' en el servicio Google Maps. Dicho registro no llegó a perfeccionarse por no haber efectuado los propietarios del negocio las operaciones de confirmación del registro para lo que recibieron una carta postal remitida por Google España.'

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia el día 31-3-2015, en la que absolvió a Jeronimo del delito de falsedad documental del que fue acusado, al tiempo que le condenó como autor de un delito de injurias graves con publicidad, por lo que le condenó a pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y a indemnizar a PERMUMERÍAS LUIS SÍAZ, S.L. en la cantidad de 1.000 euros por los daños morales padecidos.

II.-Contra dicha sentencia se interpuso, en primer lugar, recurso de apelación por la representación procesal de dicho acusado. Mediante el mismo interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de las pruebas, en vulneración de la presunción de inocencia y en infracción de los arts. 208 y 209 del Código Penal (CP ). Basa dichas afirmaciones, en síntesis, en sus alegaciones de que:

- No se ha practicado prueba alguna del hecho que la sentencia apelada considera probado, consistente en que el acusado publicara en Google Maps, utilizando el 'nick' Tiburon comentarios elogiosos de su negocio 'Capilar Tamayo'. Tampoco de que que el recurrente haya intentado dar de alta en Google Maps a la empresa PERFUMERÍA DÍAZ.

- Ninguno de los hechos considerados probados por la juzgadora ad quo han sido acreditados en modo alguno.

- Como ya puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de 21-5-2014, no cabe reputa acreditada la identidad de la persona que insertó el anuncio en cuestión en Google Maps, ni la de quien solicitó el alta del negocio PERFUMERÍA DÍAZ en Google Maps.

- No se ha practicado la prueba que la querellante y la Policía Judicial consideraban necesaria para determinar de manera objetiva e inequívoca la autoría de los hechos, tras la contestación de Google de fecha 21-5-2012.

- Ante la ausencia de dicha prueba, la juzgadora confunde el 'nickname' Tiburon con una cuenta de correo. Los distintos informes periciales aportados por la parte recurrente dejan constancia de ello.

- La Policía Judicial acreditó que el responsable administrativo del dominio del recurrente es una persona distinta, con acceso a sus claves y a sus ordenadores.

- Si los hechos cuya revisión se interesa pudieron ejecutarse no por el acusado, sino por otra persona de su entorno, como reconoce la propia sentencia apelada, es dicha persona a la que hubo que acusar, no al recurrente, a quien debe absolvérsele.

- Tampoco cabe descartar accesos mal intencionados, conocidos como Hackers, a las cuentas de correo del recurrente.

- El propio Sr. Abel reconoció en su declaración judicial que hacían publicidad de la empresa a través de páginas amarillas y de su página Web, así como de otras páginas de la red.

- Como informaron los peritos de la parte recurrente, es habitual que cuando se da de alta una empresa en páginas amarillas, se le dé de alta en Google Maps, muchas veces con datos erróneos. Cualquier portal de internet con información de empresas pudo ser el origen de la entrada de PELUCAS LUIS DÍAZ en Google Maps. GOOGLE incorporó a la ficha PELUCAS LUIS DÍAZ al igual que otros miles de negocios a su servicio de búsquedas, siendo proporcionados dichos negocios por diferentes portales.

- En el presente caso no se cumplen los requisitos que debería tener la prueba indiciaria para ser suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

En cuanto a la calificación de los hechos, considera que no puede inferirse que puedan ser calificados como injurias graves, ya que:

- No concurre ánimo de injuriar, sino de informar, o criticar constructivamente. El autor del comentario se limita a narrar lo que le han manifestado 'varias personas'.

- La propia juzgadora reconoce que los accesos a dicha página son mínimos, prácticamente inexistentes.

Por fin, entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al infringirse los arts. 109 o 115 CP , ya que el querellante no solicitó durante el juicio oral, ni con anterioridad, indemnización alguna. Solamente fijó en 6.000 euros el límite de la resp9nsabilidad civil a determinar en ejecución de sentencia. No fijó cuantía, ni las bases para su determinación. Considera que con ello se quebranta el principio acusatorio y se produce indefensión al recurrente. La sentencia incurre en 'incongruencia extra petitum', al conceder algo no pedido.

III.-Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, informó que carece de legitimación para intervenir en el procedimiento.

IV.-Efectuado igual traslado a la acusación particular de PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L., presentó escrito de oposición al mismo, en el que, por un lado, interesó su desestimación y, por otro, se adhirió de manera heterogénea al recurso e interesó la condena del Sr. Jeronimo por un delito de falsedad documental tipificado en los arts. 392.2 , 393 y 390 CP .

En cuanto a la adhesión, o impugnación de la sentencia de instancia, sostiene que concurren los elementos que delimitan el delito de falsedad documental tipificado en el art. 392.1 y 393, en relación con el 390 CP , o más concretamente el art. 401 CP .

V.-Dado traslado a la representación procesal de Jeronimo de la impugnación de la sentencia efectuada por PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L., se opuso a la misma e interesó su desestimación y la confirmación de su absolución por el delito de falsedad documental.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta alzada.

De los dos recursos presentados contra la sentencia apelada, procede analizar en primer lugar el presentado por la parte condenada, puesto que pretende la modificación de los hechos que dicha sentencia declara probados, a diferencia del presentado por la acusación particular, que asume tales hechos y solicita que sean declarados también como constitutivos de delito de falsedad documental. De estimar el primero de los recursos, no procedería siquiera entar a analizar el segundo de ellos.

En dicho primer recurso se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba. Previamente a su examen, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 ; de 25-2- 2003 ; 6-3-2003 ; 1202/2011, de 15-11 ; etc.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Indica allí que:

'El hecho de ser el acusado copropietario y administrador solidario de la mercantil 'Roberto y Tamayo, S.L.' junto con su esposa Josefa no sólo lo admiten ambos esposos al declarar en el acto de la vista sino que consta en la información mercantil unida al informe pericial aportado con la denuncia. De las declaraciones de los esposos se deduce que, dentro de la actividad de la empresa, la Sra. Josefa se ocupa exclusivamente de las labores de peluquería, y el Sr. Jeronimo es quien se encarga de la comercialización de pelucas...

...Aunque el relato acusatorio se refiera exclusivamente a la aparición en el servicio gratuito de internet Google Maps (que ofrece información al usuario de todo tipo de negocios ubicados en una zona de búsqueda, con la posibilidad de publicar comentarios en relación a los mismos) del negocio 'Perfumerías Luis Díaz', es lo cierto que la mercantil 'Perfumerías Luis Díaz, S.L.' no aparece (o no consta que aparezca) bajo esta denominación en dicho servicio. El negocio que aparece en Google Maps, y en cuyo anuncio o inserción se han publicado los comentarios desfavorables objeto de juicio, es 'Pelucas Luis Díaz'. Hay que diferenciar entre esta inserción (cuya solicitud de registro no consta) y la solicitud de registro en el citado programa Google Maps del negocio denominado, en la propia solicitud, 'Perfumería Díaz'. Que ambas denominaciones ('Pelucas' y 'Perfumería') se correspondan con la actividad mercantil de 'Perfumerías Luis Díaz, S.L.', es decir, que sean dos denominaciones de la misma empresa, no obsta a que se trate de dos inserciones diferentes. Así pues:

--' Pelucas Luis Díaz ' aparece publicitada en el citado buscador, sin que se haya podido determinar si accedió al mismo mediante la importación o indexación de datos procedentes de otras bases de uso común (como 'páginasamarillas.es'; así lo sugiere la pericial de la defensa elaborada por Hispateck; f. 408 y ss.), o si accedió mediante una solicitud individual de registro. En todo caso, esa solicitud nunca podría ser la que se refleja en la carta de Google Maps unida a las actuaciones, efectuada desde la cuenta del denunciado DIRECCION002 , por la sencilla razón de que esta solicitud se refiere al alta de 'Perfumería Abel ', no de 'Pelucas Luis Díaz'. Más aún: cuando desde la cuenta del denunciado se intenta registrar 'Perfumerías Díaz' (en un momento no determinado, pero poco anterior a la interposición de la denuncia, pues es la recepción de la carta lo que pone al denunciante sobre el aviso de que alguien quiere registrar su negocio: a comienzos de 2010, por tanto), ya se había publicado por el usuario ' Tiburon ' algún comentario desfavorable de 'Pelucas Luis Díaz' (el primero es de fecha 27 de julio de 2009).

Es en la página de Google Maps correspondiente a 'Pelucas Luis Díaz' (no a 'Perfumerías Díaz') donde se publican los comentarios despreciativos de ' Tiburon ', respecto de los cuales se formula acusación por un delito de injurias.

--' Perfumería Abel ' no llegó a ser registrada en Google Maps, aunque sí se efectuó un intento, fraudulento, de registrarla en tal servicio, desde la cuenta del denunciado DIRECCION002 . Este intento se constata en la carta dirigida por Google Maps a Perfumería Abel , dándole instrucciones para la confirmación del registro, que habría de efectuarse con el empleo de un PIN contenido en la propia carta. Comoquiera que los propietarios de Perfumería Díaz no confirmaron una solicitud cursada informáticamente desde un correo ajeno (del denunciado, según sabrían luego), no llegó a aparecer en Google Maps, ni por tanto a publicarse comentarios en relación al negocio así insertado.

No puede ser cierto, por tanto, el relato acusatorio cuando manifiesta que el acusado primero registra en el servidor a Perfumería Luis Díaz y luego publica en la página del negocio fraudulentamente registrado comentarios desfavorables al mismo. En realidad, primero se hacen los comentarios en la página de 'Pelucas Luis Díaz' (cuyo mecanismo de inserción no consta) y luego se solicita el registro de 'Perfumería Díaz' (que no llega a insertarse en el servidor).

Respecto a los comentarios desfavorables a la profesionalidad de 'Pelucas Luis Díaz' efectuados por Tiburon , aparecen documentados reiteradamente en las actuaciones; en concreto, por su mayor valor probatorio, mencionamos el acta notarial unido a la denuncia que da fe de los mismos. Aparecen tanto los dos comentarios desfavorables a 'Luis Díaz' que literalmente se trascriben en el relato de hechos probados como los elogiosos de 'Tamayo', todos publicados por el usuario Tiburon . La intención de desacreditar a uno de los competidores y de ensalzar al otro, ante posibles usuarios que busquen información sobre la materia en el servidor, está inherente en el contenido nada ambigüo de los comentarios.

La vinculación del usuario que utiliza el 'nickname' Tiburon con la cuenta del correo DIRECCION002 , y a través de ésta con el dominio DIRECCION003 , cuya titularidad corresponde al denunciado (esto último no se discute, y se documenta además al f. 53) ofrece escasas dudas. El perito Sr. Alvaro , que elabora el documentado informe técnico unido a la denuncia y lo ratifica en el acto de la vista, relata las comprobaciones efectuadas. Se pone en contacto con el ususario de la cuenta DIRECCION002 (cuyo dominio pertenece a Jeronimo , es decir, al acusado, y que además es la dirección e-mail de 'Roberto y Tamayo S.L.' en el directorio de empresas Teloos.es -f. 63-), y desde dicha dirección le responde un usuario cuyo 'nick' es precisamente Tiburon ('de Tiburon'). De las dos personas que trabajan en 'Tamayo', se descarta como usuaria del 'nick' Tiburon , por sus propias manifestaciones plenamente verosímiles y porque su correo es DIRECCION004 , a la esposa del denunciado Josefa , cuya dedicación en la empresa se circunscribe a la actividad de peluquería; del negocio de pelucas se encarga exclusivamente el esposo. Se desprende, por tanto, como única conclusión razonable e impuesta por la razón, que el usuario Tiburon que opera desde el correo del denunciado DIRECCION002 no puede ser más que el denunciado mismo, Jeronimo . Y que ese Tiburon que atiende el correo electrónico de 'Roberto y Tamayo, S.L.' es el mismo Tiburon que publica los comentarios en Google Maps, lo que además se corresponde enteramente con el hecho de que los comentarios que este Tiburon / Jeronimo publica sean precisamente elogiosos de su negocio y denigrantes para su competencia. Por último, en cuanto a la cuestión de la identidad de Tiburon , resulta más que significativa la coincidencia entre el 'nickname', la cuenta de correo y el dominio. La posibilidad de que sea otra persona la que se oculta bajo el nombre Tiburon y efectúa los comentarios reseñados en el relato de hechos probados es técnicamente viable, pero enteramente descartable conforme a las reglas de la lógica común y las máximas de la experiencia: no tiene sentido...

Finalmente, en relación a la solicitud de registro de 'Perfumería Díaz' en Google Maps, consta en la carta de Google España (unida a la denuncia por copia; por original en la vista) que el solicitante utiliza la cuenta DIRECCION002 . Damos por reproducido lo anterior para considerar acreditado que la solicitud fue cursada por el acusado (o por alguien dentro del ámbito de su dominio, que sería lo mismo), haciéndose pasar ante el titular del servidor, Google España, como dueño del negocio cuya inserción se pretendía. La conciencia de la falsedad está inherente en el hecho de hacerse pasar por quien no se es, lo que nunca puede ser producto del error o la confusión. La intención última de ese intento de insertar en el servidor el negocio de la competencia...'

II.-La lectura de la motivación de la sentencia apelada que acabamos de transcribir muestra que no asiste la razón a la parte cuyo recurso estamos analizando. En la misma se plasma la existencia de prueba obtenida en legal forma, suficiente para acreditar la autoría del acusado de los hechos que se declaran probados en la sentencia y la referida motivación es suficiente y responde a criterios de lógica y racionalidad.

No se discute en el recurso que el acusado es el titular de la cuenta de correo DIRECCION002 ., cuenta desde la que se enviaron a Google Maps los dos mensajes referentes a 'Pelucas Luis Díaz' recogidos en la sentencia de instancia, mensajes cuyo contenido tampoco se discute. Tampoco se cuestiona que dicha cuenta de correo está vinculada a la página web DIRECCION003 , de la que es titular el acusado. Tampoco que el acusado y su esposa son propietarios y administradores solidarios de la mercantil ROBERTO Y TAMAYO, S.L., dedicada a la actividad de peluquería y a la comercialización de pelucas, al igual que la empresa PERFUMERÍA LUIS DÍAZ, S.L., empresas ambas directamente competidoras entre sí en la ciudad de Donostia. Tampoco que la mercantil TOBERTO Y TAMAYO, S.L. anunciaba la mencionada página web como propia.

Es razonable la conclusión que efectúa la sentencia apelada de que desde la referida cuenta de correo se remitían mensajes por una persona que se identificaba como ' Tiburon '. Así se deduce de la declaración del perito Artemio en el plenario, coincidente con su informe escrito. Relató que dirigió un correo electrónico a dicha cuenta preguntando sobre la posibilidad de acudir un sábado a adquirir una peluca al establecimiento de San Sebastián y le respondió desde la misma cuenta -que el servicio de gmail identificó como ' Tiburon '- una persona que en el mensaje dijo ser Jeronimo ; es decir, el mismo nombre propio que el que corresponde al acusado aquí recurrente.

La deducción de que dicha persona sea el acusado responde a la lógica. La sentencia también expone -sin que se cuestione en esta alzada- que el negocio que gestionaba la mercantil ROBERTO Y TAMAYO, S.L. -ubicado en el barrio de Gros de San Sebastián- giraba bajo las denominaciones PELUQUERÍA TAMAYO o CAPILAR TAMAYO y que en el mismo trabajaban dos personas: el acusado y su esposa. Esta, llamada Josefa manifestó que su dirección de correo era DIRECCION004 , lo que es acorde con las reglas de la lógica y los usos habituales de los usuarios de internet. Y dijo dedicarse a la actividad de peluquería, mientras que su esposo es el único que se dedicaba a las pelucas. Así, de las dos mencionadas cuentas de correo que se utilizaban en el negocio, una ' Tiburon ' era utilizada por el acusado Jeronimo en la sección de pelucas del mismo y la otra ' Josefa ', era utilizada por Josefa en la sección de peluquería, distinta a las pelucas.

Que la referida cuenta y el referido nombre o 'nick' eran utilizados por el acusado en la mencionada actividad resulta sobradamente probado. Y al ser competidor directo de las pelucas comercializadas en PERMUFERÍA LUIS DÍAZ, pudo tener motivos para escribir desde la referida cuenta y con el referido nombre los referidos mensajes a Google Maps.

Así, consideramos que la sentencia apelada no vulneró derecho alguno del acusado al declarar probado que fue él quien remitió tales mensajes. Cabría haber contado en la causa con otro tipo de pruebas, pero las practicadas son suficientes para descartar las vulneraciones y errores que se denuncian en el recurso que nos ocupa.

Así, el hecho de alguien pudiera haber suplantado la identidad del acusado en la referida cuenta de correo, pese a ser técnicamente posible, no es algo que llegue a hacer dudar razonablemente de la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia. Ni se identifica a persona alguna que pudiera haber actuado de dicho modo, ni se proporciona motivo o elemento alguno que permitiera arrojar una sombra racional de duda al respecto. En particular, que el responsable administrativo del dominio del dominio DIRECCION003 -del que es titular el acusado, como hemos indicado- sea la empresa GARADI, dedicada al diseño de páginas web y otros servicios informáticos, no constituye un elemento suficiente para constituir un obstáculo a la referida conclusión probatoria. La posibilidad de que alguien desconocido de dicha empresa, por razones que no se exponen, hubiera efectuado tales acciones en el dominio web de su cliente no pasa de ser una elucubración meramente teórica, ajena al funcionamiento normal de las empresas prestadoras de servicios informáticos y que no hay motivo alguno para pensar que pudiera haber ocurrido así en el presente caso.

III.-Cuanto hemos expuesto es aplicable también al último de los hechos que declara probados la sentencia apelada, consistente en que fue el acusado quien, haciéndose pasar por el propietario del negocio de su competidor, efectuó solicitud para registrar el negocio Perfumería Díaz en el servicio Google Maps. Es cierto que en la fundamentación jurídica -no en los hechos probados- dicha sentencia indica que si no lo hizo el acusado sería 'alguien dentro del ámbito de su dominio, que sería lo mismo'. Dicha afirmación es asistemática, y superflua, al no haberse trasladado al apartado de hechos probados -incluso contradictoria- aunque cabe entenderla jurídicamente en el sentido de que, de haber ocurrido así, el acusado tendría la misma responsabilidad penal que de haber efectuado el hecho de propia mano, dado que habría tenido el dominio del hecho, por lo que sería considerado también autor del delito. En cualquier caso, la sentencia apelada declara probado que fue el acusado quien cometió tales hechos y consideramos que, al declararlo así, no incurrió en las vulneraciones que se denuncian en el recurso que nos ocupa.

CUARTO.-Respecto a la calificación de los hechos probados como delito de injurias graves con publicidad, el recurso cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo, al afirmar que la intención sería la de informar de lo que le habrían manifestado varias personas, o criticar constructivamente.

Pero no se indica siquiera en el recurso quiénes serían esas personas que habrían manifestado al acusado los hechos que incluyó en los mensajes que remitió, por lo que no cabe considerar acreditada la referida afirmación.

La posibilidad de efectuar comentarios en la red sobre negocios que figuran en la misma se dirige a quienes han sido usuarios de los mismos, con la finalidad de que puedan comunicar su experiencia a otros posibles futuros usuarios, informándoles de datos que pudieran serles útiles de cara a la hipotética contratación de sus servicios. Pero no es el caso de lo aquí sucedido, sino que el acusado, titular de un negocio competidor directo de PERFUMERÍA LUIS DÍAZ, S.L., no usuario de sus servicios, cuestionó en Google Maps la calidad de las pelucas que comercializaba (baja), su actualidad (muy anticuadas), su precio (de oro), su adecuación a las estaciones (en verano te venden pelucas que dan mucho calor), su garantía (sin garantía de mantenimiento, quieren vender y después...si te he visto no me acuerdo). Denigró, por tanto, varios aspectos esenciales de los productos de pelucas vendidos por PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, sin haber sido usuario de las mismas, y sin que conste que hubiera sido informado por quienes sí hubieran sido usuarios, por lo que no cabe considerar que lo hiciera con ánimo de informar a otros posibles usuarios de sus productos, ni con ánimo de crítica constructiva, sino de desacreditar tales productos y el servicio post venta de PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L..

Lo expuesto indica que no quepa considerar que la sentencia apelada incurra en vulneración jurídica alguna al calificar los hechos como constitutivos de delito de injurias graves. Y la publicidad está ínsita en el hecho de publicar tales mensajes en un medio como Google, de consulta indiscriminada por el público, aunque no se haya practicado prueba sobre las personas concretas que percibieran los mensajes que nos ocupan.

QUINTO.-En relación a la responsabilidad civil, nada se opone por la acusación particular a la afirmación que se vierte por la apelante principal, en el sentido de que la solicitud que efectuó el letrado de la acusación particular en sus conclusiones definitivas fue la de que se condenara al acusado a indemnizar a PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L. en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia, con un límite de 6.000 euros. En el antecedente de hecho cuarto de la sentencia consta que dicho letrado modificó en el acto del juicio oral su escrito de conclusiones provisionales en el apartado de la responsabilidad civil para fijar en 6.000 euros el límite de la responsabilidad civil a determinar en ejecución de sentencia. Y el visionado de la grabación del acto del juicio oral muestra que, tras indicar dicho letrado que elevaba a definitivas sus conclusiones provisionales en el apartado de responsabilidad civil, continuó indicando que solicitaba que la condena fuera a indemnizar en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia, con un límite de 6.000 euros.

Partiendo de ello, es claro que asiste la razón a la parte aquí recurrente, en el apartado que nos ocupa. La acusación particular -única interviniente en la causa- interesó la condena del acusado a la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por los daños morales que se le causaron. Pero la sentencia no efectúa dicho pronunciamiento, sino que condena al acusado a abonar la cantidad líquida de 1.000 euros en tal concepto de daños morales. Vulneró, por tanto, el principio dispositivo, al conceder en sentencia una cantidad líquida no solicitada por el perjudicado, que no solicitó cantidad líquida alguna, sino que se determinara en trámite de ejecución de sentencia; evidentemente tras traslado a la parte contraria y posible prueba al respecto.

Ahora bien, ello no es obstáculo para acoger, como tal, la pretensión que se formuló con carácter definitivo por la acusación; es decir, condenar al acusado a abonar la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia, como indemnización por el daño moral que se le causó con los hechos delictivos cometidos por el acusado. Tal daño en la consideración pública de la perjudicada se ha producido por la publicación en Google Maps de los mensajes denigrantes remitidos por el acusado. Ahora bien, dicho daño dependerá en función del número de personas que hayan accedido a tales mensajes, algo sobre lo que, previsiblemente, cabrá practicar prueba en trámite de ejecución de sentencia.

Por tanto, eliminaremos del Fallo de la sentencia la condena a indemnizar en cantidad líquida, aunque mantendremos la condena a indemnizar por daño moral y diferiremos la determinación de la cantidad líquida de la condena al trámite de ejecución de sentencia, con el límite de 6.000 euros impuesto por el principio dispositivo, imperante en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- I.-Pasando al recurso presentado por PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L., mediante el mismo no pretende la modificación del apartado de hechos probados de la sentencia apelada sino que, partiendo de tales hechos, condenemos al acusado por un delito de falsedad documental de los arts. 392.1 y 393, en relación con el 390 CP .

En dicho escrito de recurso -de adhesión heterogénea al formulado de contrario- se indica que:

- Se trata de un ilícito en auge -la suplantación de personalidad en internet- y no tipificado directamente que obliga a acudir a otros tipos penales.

- La ofina de Seguridad del internauta insiste en acudir al 401 CP.

- La Fiscalía General del Estado propone tipificar la suplantación en Internet, ya que estas situaciones no tienen hoy por hoy una respuesta adecuada por parte de nuestro ordenamiento jurídico, la suplantación de identidad es una 'conducta penalmente atípica, salvo que sea posible en atención a las circunstancias concurrentes, reconducirla a otros tipos penales'.

- Lo que resulta menos cuestionable es la concurrencia de los elementos exigidos para la aplicación del delito de falsedad documental. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que la falsedad documental del art. 390 CP (o más concretamente del 401 CP ) requiere la concurrencia de una imitación de la verdad y además que la falsificación sea capaz de engañar y con ello de atentar contra el bien jurídico protegido. Así ha ocurrido en el presente caso.

- La jurisprudencia viene requiriendo para que se proceda a aplicar este tipo penal del art. 401 CP a supuestos de suplantación de identidad en internet los siguientes requisitos:...Por un lado el uso de nombre y apellidos del afectado, a su vez, que exista un carácter continuado en el uso del mismo...No basta con usar un nombre y apellidos de otra persona...

II.-La resolución del recurso que nos ocupa exige recordar la vigencia en el derecho procesal penal del principio acusatorio, que impide que los juzgadores alteren los hechos, calificación jurídica y penas solicitadas por las acusaciones, en perjuicio del reo.

Así, los Tribunales Constitucional y Supremo vienen estableciendo la doctrina de que el principio acusatorio forma parte de las garantías básicas del proceso penal, figurando sancionado constitucionalmente en el artículo 24 de la CE , en cuanto proclama, de un lado, el derecho que todos los individuos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos, y, de otro, la proscripción de toda indefensión. Afecta también a la garantía de imparcialidad del órgano judicial y al principio de contradicción. No está permitido al Juez excederse de los términos del debate, tal como han sido configurados por la acusación y la defensa y ha de permitirse a ésta la posibilidad de contestar o rechazar la acusación.

Su traducción en la dinámica del proceso cristaliza en el derecho a ser informado de la acusación como elemento primario y básico condicionante de cualquier estrategia o planificación defensiva. El conocimiento temporáneo y oportuno del alcance y contenido de la acusación conjurará cualquier indefensión, eliminando sorpresivas imputaciones verificadas en momentos inhábiles para una oportuna alegación exculpatoria y adecuada planificación de pruebas corroboradoras. Es también un derecho de carácter instrumental respecto del fundamental derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado, que en el propio artículo 24 se reconoce, pues el conocimiento de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa.

El referido principio afecta a los tres planos que debe contener una sentencia penal: al juicio de hecho, al juicio jurídico y al de consecuencias jurídicas. En relación al segundo plano o elemento de las sentencias: el juicio jurídico, dichos Altos Tribunales establecen que el principio acusatorio no impide el que, sin variar los hechos objeto de la acusación, se condene por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado; es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad diversa dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que las infracciones acogidas en las conclusiones de la acusación, pero no se puede condenar por delito más grave, ni aplicar distintas circunstancias agravantes de cualquier tipo a las pedidas por la acusación.

III.-En el presente caso, la acusación particular -que recordamos que es la única acusación interviniente en la causa- en el trámite de conclusiones definitivas sostuvo que los hechos que ahora nos ocupan eran constitutivos de un delito de falsedad documental de los arts. 392.1 y 393, en relación con el 390 CP . Es la misma petición que contiene en el suplico de su escrito de recurso, aunque, como hemos plasmado, en su contenido no razona por qué debieran aplicarse tales preceptos, sino uno distinto, el 401 CP, por el que no formuló acusación en el acto del juicio oral. Es, por tanto, un escrito bien confuso, tanto para este tribunal, como para la parte contraria, tal como dicha parte -que tiene derecho a defenderse de la concreta acusación que se formule en su contra- lo hace constar en su escrito de oposición a este recurso que nos ocupa.

Por su parte, la sentencia apelada examina solamente la acusación que se formuló en primera instancia; es decir, la que pretendía la condena por un delito de falsedad documental de los arts. 392.1 y 393, en relación con el 390 CP . Y en el recurso no se cuestionan en absoluto los razonamientos que se plasman al respecto en la sentencia impugnada, para considerar que los hechos cometidos por el acusado no son constitutivos de tal, o tales, delitos.

IV.-No cabría la condena por el delito del art. 401 CP por no ser un delito homogéneo con el de falsedad documental por el que se formuló acusación. En cualquier caso, no concurrirían los requisitos del art. 401 CP , por no constar qué nombre, ni qué apellido habría afirmado falsamente el acusado que serían los suyos, ni siquiera que utilizara ningún nombre y apellido al dirigirse a Google Maps, ni consta que lo haya hecho de manera continuada, o con una cierta permanencia, sino sólo en una ocasión.

V.-En cuanto al delito de los arts. 392.1 y 393, en relación con el 390 CP , por los que sí se formuló acusación en la instancia, como ya hemos expuesto, en el recurso no se proporciona argumento, ni afirmación alguna, que cuestione los que se plasman en la sentencia impugnada para considerar que los hechos no pueden ser considerados como tales delitos. En particular, no se cuestiona que el documento que el acusado habría realizado no reviste la condición de documento mercantil, condición que es rechazada por la sentencia apelada, en aplicación de la jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal Supremo.

Y como ya hemos expuesto anteriormente, no se cuestiona en el presente recurso la conclusión fáctica que proclama la sentencia de instancia. En la misma no se recoge que el acusado actuara con intención de perjudicar a otro -a Peluquerías LUIS DÍAZ, S.L.-. En la fundamentación jurídica de la sentencia se rechaza expresamente que quepa considerar acreditado dicho elemento de hecho, por falta de prueba suficiente al respecto, en aplicación del principio de presunción de inocencia. En consecuencia, al no cuestionarse dicho extremo en esta alzada, debemos partir de que no concurre dicha intención. Y al no tratarse de un documento mercantil, sino privado, no cabe considerar que concurra en el presente caso el referido elemento -esencial del tipo- subjetivo de la intención de actuar para perjudicar a otro, por lo que no concurre tampoco el delito del art. 395 CP -este sí homogéneo con los que fueron objeto de acusación e igual penado-.

Por lo expuesto, debemos desestimar la impugnación de la sentencia efectuada por PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso formulado por el acusado ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas con el mismo.

Y al no apreciar temeridad ni mala fe en la formulación por PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ de su recurso, efectuaremos igual pronunciamiento respecto a las costas que originó.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jeronimo contra la sentencia dictada el día 31-3-2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

- Revocamos dicha sentencia en el solo particular de suprimir la condena que efectúa en el ámbito de la responsabilidad civil en el tercer párrafo de su Fallo, párrafo que sustituimos por el siguiente: 'Condenamos a Jeronimo a indemnizar a PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L. por daños morales en la cantidad que se acredite en ejecución sentencia, con un límite máximo de 6.000 euros, en función del número de personas que hayan accedido a los comentarios publicados por el acusado en el anuncio de Pelucas Luis Díaz en el servicio Google Maps'.

- Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

- DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia por la representación procesal de PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L. y

- Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.