Sentencia Penal Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2022/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0031002

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2022/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 374/2013

Apelante: D. Luis Enrique

Procurador: Dña. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ MOLINERO

Letrado: D. JOSÉ MARÍA PEDREGAL GUTIÉRREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:

DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTA)

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)

D. ERNESTO CASADO DELGADO

SENTENCIA Nº 176/2015

En Madrid, a 5 de marzo de 2015.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 374/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles (Madrid) por un presunto delito de amenazas continuadas en el ámbito de la violencia sobre la mujer contra Luis Enrique , representado por el Procurador D. Alberto Narciso García Barrenechea y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles (Madrid) se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2014 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'El acusado envió a la referida Dulce , con la que había tenido relación sentimental, los mensajes de teléfono móvil siguientes (se han introducido correcciones ortográficas para mejorar el entendimiento), todos desde el número NUM000 ; todos hacia el número NUM001 : a) El día 30 de abril de 2011, a las 20,23 horas: 'Te tengo que pisar el cráneo a ti y a tu amigo, hija de puta, malas ansias paséis juntos hasta que os muráis, te lo voy a matar (ininteligible)'; b) el día 4 de mayo de 2011, a las 10,01 horas: 'te voy a pisar el cráneo hija de puta a ti y a quien esté contigo, perra'; c) el día 4 de mayo de 2011, a las 16,06 horas: 'no creo, Dulce , no quiero ser tu enemigo te lo juro, sabes que se me va la olla, y no quiero que vaya a peor esto por favor piensa en tus hijos no actúes por rabia y rencor Dulce ni me prives de verlos cuando quiera no quiero hacerte más daño'; d) el día 5 de mayo de 2011 a las 17,14 horas: 'me cago en tus muertos más recientes, hija de puta, prepárate, perra, mejor que no te pille, puta, te voy a amargar el resto de tu puta vida, chupapollas, y prepárate para la que te va a caer por todos los lados, mal nacida'; e) el día 5 de mayo de 2011, a las 18,12 horas: 'te odio, perra, eres asquerosa, Dulce , así te va en la vida, hija de puta, malos muertos tienes, zorra, así te mueras pronto, permítalo dios'; f) el día 12 de mayo de 2011, a las 22,37 horas: 'mira, hija de puta, a mí no me apagues el móvil que te piso la cabeza'; y g) el día 28 de mayo de 2011, a las 5,34 horas: 'ojalá te mueras pronto, mal nacida, garrapata, hija de puta, te vayas con el hijo de puta de tu padre a criar malvas.'

Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Luis Enrique , con D.N.I. núm. NUM002 , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer de los artículos 171.4 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

De prisión por tiempo de nueve meses;

De inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por esos mismos nueve meses;

De privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; y

De prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la víctima, Dulce (D.N.I. núm. NUM003 ), fuere cual fuere el lugar en el que ésta se encontrare, y muy señaladamente del domicilio, lugar de trabajo y lugar de compras habituales de la misma Dulce , por tiempo de seis meses y un día.

Que debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas causadas por el presente proceso penal.

Una vez firme la presente, en su caso, dedúzcase testimonio de particulares por si la en su día denunciante Dulce hubiera incurrido, en el plenario, en un delito de falso testimonio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Enrique , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador don Alberto Narciso García Barrenechea, actuando en nombre y representación de Luis Enrique , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles (Madrid) en el procedimiento abreviado número 374/2013 con fecha 20 de febrero de 2014.

Alegaba en su recurso como motivo el de vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española : derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, ya que en la sentencia se declaraban como hechos probados que el acusado envió a la denunciante, a la que le unió una relación sentimental, los mensajes que constan en el relato fáctico de la misma.

Indicaba que el Juzgador fundamentó la sentencia en el hecho de que el acusado negaba los hechos, resultando absurda su explicación relativa a que en la época de los hechos usaba diferentes teléfonos prepago y que no recordaba la titularidad del teléfono NUM000 y en que la versión de la testigo denunciante consistió en no recordar los hechos, descartándose así por lo absurdo, aún a costa de mentir, en que un Guardia Civil declaró que había recibido la denuncia de Dulce y había transcrito los mensajes, manifestando que ésta achacaba la autoría de los mensajes al acusado, en que al folio 81 consta información sobre la titularidad del teléfono de origen y en que al folio 85 consta el tráfico de mensajes.

Entendía que el Juzgador había invertido las reglas del juego y que no existe prueba alguna que acreditase que el recurrente mandara los mensajes transcritos. En cuanto a la testigo, la misma no ratificó su declaración en fase de instrucción y en el plenario no sostuvo su denuncia, sin que, a pesar de que el Juzgador entendiese que mintió, acordara deducir testimonio contra la misma.

Asimismo, alegaba infracción de ley, de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal , en relación éste último con la vulneración a un procedimiento con todas las garantías y a la libertad ambulatoria, en relación, a su vez, con el artículo 49 del Código Penal , entendiendo que, con carácter alternativo, debería de ser de aplicación la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , de dilaciones indebidas.

En cuanto a la pena, entendía que hubiera debido de imponerse la de trabajos en beneficio de la comunidad y que en el supuesto de autos se había vulnerado el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, por cuanto que corresponde al Juzgador requerir el consentimiento del acusado y no lo hizo, y el derecho a la libertad por cuanto, existiendo la posibilidad de no imponer una pena privativa de libertad, tal posibilidad se aborta por la propia inacción del Juzgador que, irremediablemente, impone pena de prisión en la sentencia por su propia dejadez.

Por ello, entendía que debía decretarse la nulidad de la sentencia y procederse a la repetición del juicio, donde, si el Juez lo estimase conveniente, debería preguntar al acusado si consentía la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Con carácter alternativo, solicitaba la imposición de la pena de cuatro meses y medio de prisión y accesorias.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada el día 28 de mayo de 2011 por Dulce en el Puesto de la Guardia Civil de Navalcarnero (Madrid), obrante a los folios 3 y siguientes, en la cual los agentes de la Guardia Civil hacían constar diversos mensajes que obraban en la bandeja de entrada del teléfono móvil de la misma, a nombre de 'papa niños', remitidos los días 30 de abril, 4 de mayo, 5 de mayo, 12 de mayo y 28 de mayo, que figuran a los folios 13 y 14. Mensajes que, según la documentación emitida por la compañía Orange, obrante a los folios 83 a 85, coinciden en algunos casos con los recibidos en el teléfono móvil de la denunciante, figurando al folio 81 la titularidad del número de teléfono NUM000 , desde el cual se recibían los referidos mensajes, que correspondía al acusado, Luis Enrique . En sede judicial tanto la denunciante, como consta al folio 48, como el acusado, como consta al folio 53, se acogieron a su derecho a no declarar, si bien al folio 141 consta que Dulce manifestó que el teléfono NUM001 era de su propiedad y era ella quien lo utilizaba normalmente, siendo éste el teléfono en el que la misma recibía los mensajes que enviaba el acusado desde el teléfono del mismo, cuyo titularidad ha quedado acreditada, NUM000 . Y, fundamentalmente, ha de tenerse en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En el acto del juicio oral el acusado manifestó que no tiene trato con su ex pareja ni se hablan y que sólo se comunican por los niños a través de su actual pareja, que es amiga de la denunciante. Que no le ha mandado mensajes. Que ha tenido un montón de teléfonos porque compra teléfonos de usar y tirar y no recuerda cuáles tenía. Que se los regalaba a su hermano o a sus amigos.

La denunciante, a su vez, manifestó que Luis Enrique es el padre de sus hijos, de ocho y cinco años. Que le denunció el día 28 de mayo de 2011 y que ratificaba su denuncia y era cierto lo que dijo, pero no se acuerda. Cuando se le preguntó si había dicho que él le había mandado mensajes con amenazas, contestó que podía ser, pero que no se acordaba. No recordaba tampoco si le enseñó el teléfono móvil al agente, ni si declaró en el Juzgado de Instrucción de Navalcarnero, aunque finalmente admitió que en dicha declaración se acogió a la dispensa para no declarar.

A su vez, el agente de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM004 ratificó el atestado y manifestó que vino la denunciante y le enseñó los mensajes, que transcribió en el atestado y que contenían amenazas e insultos. Según ella, se los remitió el acusado, el padre de sus hijos. Ella le tenía en el teléfono como padre de sus hijos.

Pese a que las declaraciones tanto del acusado como de la denunciante son absolutamente inverosímiles, no puede dudarse de la autoría por parte del acusado de los mensajes recibidos en el teléfono móvil de la denunciante, mensajes que ya constaban transcritos en su denuncia y cuyo contenido es claramente amenazante y, pese a que en el recurso se ponga en duda la titularidad del teléfono móvil desde el que se remitían dichos mensajes, la misma ha quedado acreditada por la compañía Orange al folio 81 de las actuaciones y, por otra parte, en la bandeja de entrada del móvil de la denunciante, en el que recibía dichos mensajes, constaban como remitidos por 'papa niños', esto es, por la antigua pareja sentimental de la denunciante y padre de sus hijos, habiendo quedado acreditado, por tanto, que el mismo faltó a la verdad en su declaración en el plenario, coincidiendo también este Tribunal por la valoración efectuada por el Magistrado Juez a quo acerca de que las declaraciones de la denunciante rozaron el absurdo en su afán de pretender no recordar los hechos. Pese a lo alegado en el recurso, el Juez a quo sí acordó la deducción de testimonio de particulares por si la denunciante hubiera incurrido en el plenario en un delito de falso testimonio.

Por otra parte, el contenido de los propios mensajes acredita la autoría del acusado, habida cuenta de que se dirigen a Cris y le habla de su padre y le pide que piense en sus hijos y que no le prive de verlos, no teniendo sentido que cualquier otra persona que no fuera el padre de los hijos de la denunciante se dirigiera a ella en dichos términos. Asimismo, en el acto del plenario, el acusado reconoció que tenían discusiones acerca del régimen de visitas de los niños.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las pruebas practicadas, efectuada en conciencia por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Así pues, el Juez a quo no ha incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni en error alguno en la valoración de la prueba.

En cuanto a las consideraciones efectuadas por el recurrente sobre la pena de prisión impuesta, debe señalarse, con el Juez a quo, que el artículo 49 del Código Penal exige taxativamente para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad el consentimiento del penado y que, pese a lo que señala el recurrente, no es obligación del Juzgador requerir dicho consentimiento y, si alguna dejadez se produjo en el plenario, lo fue por parte de la defensa del acusado y no por parte del Magistrado Juez a quo, ya que si el acusado prefería que le fuera impuesta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, debió de ser su Letrado quien le interrogara sobre este extremo, sin que esta omisión pueda dar lugar en ningún caso a la nulidad de actuaciones solicitada en el recurso.

Tampoco la imposición de la pena de prisión vulnera el derecho a la libertad deambulatoria del acusado, en cuanto que se le ha impuesto una pena que está prevista para el delito de amenazas por el cual fue condenado, sin perjuicio de que, una vez firme la sentencia, pueda pedir la sustitución de dicha pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad, previa prestación del consentimiento del penado.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la misma no fue planteada por la defensa del acusado, que no presentó escrito de conclusiones provisionales y, no obstante reconocer dicho extremo en el plenario, manifestó elevar las mismas a definitivas, tras lo cual, requerido por el Magistrado Juez a quo, se limitó a solicitar la absolución de su patrocinado, tratando así de introducir la referida atenuante como cuestión 'ex novo' por vía de recurso, sin que tampoco el mismo haya señalado en el recurso los períodos en los que consideraba que se produjo una paralización injustificada del procedimiento.

En cuanto a la pena de cuatro meses y medio solicitada por el recurrente, no cabe su imposición ya que, habiéndose considerado el delito cometido como continuado, se ha impuesto al penado la pena mínima en derecho, de nueve meses de prisión.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles (Madrid) en el procedimiento abreviado número 374/2013 con fecha 20 de enero de 2014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.