Sentencia Penal Nº 176/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 746/2014 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00176/2016

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2010 0011295

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000746 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carla

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado/a: D/Dª RAQUEL GARIN SILVA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 176/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a once de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, en representación de Carla , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000069 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado: el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinte de Marzo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carla como autora responsable de un delito de estafa informática tipificado en el artículo 248.2 º y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales causadas'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PROBADO Y ASI SE DECLARA que en fecha no determinada pero con anterioridad al mes de marzo del año 2010, Esteban recibió un correo electrónico en el que el formato, el logotipo y contenido, tenía la apariencia de ser un correo enviado por la entidad bancaria Barclays, introduciendo las coordenadas de acceso a su cuenta nº NUM000 que tenía abierta en la citada entidad bancaria en la sucursal ubicada en la calle Urzaiz de la ciudad de Vigo, cuenta con la que operaba por Internet. El correo recibido no procedía de la entidad bancaria, sino de personas desconocidas que utilizaron la red informática para la captación de sus datos confidenciales como titular de la cuenta on line mediante el uso de la técnica conocida como 'phising'. Una vez introducidos los datos de acceso a su cuenta, terceras personas desconocidas, sin su conocimiento, emitieron desde la misma una transferencia de dinero a la cuenta de la acusada Carla . La trasferencia pudo realizarse porque previamente la acusada había contactado con un chico que le dijo que si le facilitaba su número de cuenta bancaria recibiría determinadas cantidades de dinero y cobraría como pago de su gestión el 5% de las cantidades transferidas.- Con fecha 2 marzo 2010, recibió en la cuenta de su titularidad nº NUM001 correspondiente a la entidad bancaria La Caixa en Barcelona, una transferencia desde la cuenta correspondiente a Esteban por importe de 2.880 €, reteniendo un porcentaje de 150 € y entregando el resto en metálico a la persona con la que había contactado.-La entidad Barclays reintegró a Esteban la suma dineraria ilícitamente transferida'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 16-2-2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida por la representación procesal de la acusada, Carla , la condena como autora, criminalmente responsable, de un delito de ESTAFA INFORMÁTICA de los artículos 248.2 y 249 ambos del CP .

En su escrito, en primer lugar, la defensa de Carla denuncia la infraccion de los artículos 325 y 731 de la LECrim ., 229.3 LOPJ y 24 de la CE .

Al respecto manifiesta que la sentencia impugnada quebranta aquellos preceptos al no permitir la declaración de su representada por videoconferencia, u otro sistema similar, lo cual la colocó, según considera, en situación de indefensión al no poder comparecer en el Juicio, no solo por carecer de medios económicos para desplazarse desde Barcelona donde se encuentra su residencia habitual, a Vigo, sino también por que la acusada se encuentra en situación de incapacidad temporal al tener limitada sus facultades deambulatorias.

En el presente caso se considera que no existen las infracciones denunciadas por la recurrente, compartiendo este Tribunal las razones expuestas por el Juez 'a quo', en la resolución recurrida, para justificar su decisión.

De las actuaciones resulta que el Juicio, a instancia del Ministerio Fiscal, se celebró en ausencia de la acusada, tras varias suspensiones de anteriores señalamientos. Y así resulta que el primer señalamiento -25.4.12- fue suspendido al resultar negativa la diligencia de citación a Carla , tras lo cual se intentó la citación de la acusada para un segundo señalamiento -25.5.12- siendo entonces cuando su defensa interesó, por primera vez, la celebración del juicio mediante videoconferencia (folio 445), solicitud denegada, por providencia de 16 de mayo de 2012 (folio 449), tras informe desfavorable del Ministerio Fiscal (folio 448). La citación negativa de la acusada motivó la suspensión del Juicio, acordándose entonces su detención y presentación, y haciéndose por el Juzgado un nuevo señalamiento para el 12.9.2012, fecha en la que tampoco se celebró el Juicio, por lo que se acordó el archivo provisional de la causa en tanto en cuanto la acusada no fuera localizada. Tras la suspensión de dos nuevos señalamientos fijados para el 14 de septiembre y 25 de octubre de 2012, la acusada es finalmente detenida y puesta a disposición del Juzgado señalándose el 24 de febrero de 2014, como nueva fecha, no compareciendo la acusada al Juicio, e interesando su defensa, en el turno de cuestiones previas, la celebración del juicio con presencia de la acusada mediante videoconferencia.

En el presente caso son dos las razones esgrimidas por la recurrente para justificar su petición, a saber, dificultades económicas -la acusada tiene su residencia habitual en la ciudad de Barcelona y carece de medios para poder trasladarse a Vigo-, y derivadas de su estado de salud, al continuar padeciendo, según refiere la parte, 'gonalgia derecha' de larga evolución en rodilla y precisar muletas para deambular.

Lo cierto es que la previsión contenida en la LECrim. - art. 731 bis- y en la LOPJ -art. 229.3-, al efecto de salvaguardar los derechos del acusado a quien se le debe garantizar una presencia activa durante todo el Juicio, se debe limitar a los supuestos mas graves- que la comparecencia resulte especialmente gravosa o perjudicial ( arts. 325 , y 731 bis LECrim .)-, y que por ello supongan una verdadera e incontestable imposibilidad real. En el presente caso, la defensa de la acusada ofreció, para justificar su petición, un informe médico de fecha 11 de enero de 2012, que nada acredita respecto del estado físico de aquella a la fecha del juicio -24-2-14-; y de otra parte, y respecto de la supuesta imposibilidad económica de aquélla para costear su traslado a Vigo, se limitó a manifestar que a su defendida se la había reconocido el derecho de justicia gratuita, razón esta que se estima que no es suficiente para valorar tal circunstancia. Es por ello que se debe rechazar la infraccion denunciada por la parte recurrente, considerando por tanto acertada la decisión del Juez de lo Penal puesto que los argumentos invocados por la defensa de Carla no se consideran con la relevancia necesaria para justificar, atendiendo a criterios de proporcionalidad, el sacrificio de los derechos del acusado y, cuando menos, la afectación de principios básicos de nuestro proceso penal. Como se destaca en la sentencia del TS de 16 de mayo de 2005 el acusado debe tener un papel activo en el juicio oral por lo que adquiere relevancia su presencia física e incluso la posibilidad de la comunicación constante con su Abogado, que no sólo se debe cumplir en los procedimientos de la Ley de Jurado, sino en toda clase de juicios orales.

Y a todo lo anterior se debe añadir, en el presente caso, de una parte el hecho de que la Providencia dictada por el Juez de lo penal, en la que denegaba la petición formulada por la representación procesal de la acusada, no fue recurrida por ésta, y de otra, la actitud de la propia acusada, a lo largo del presente procedimiento, que imposibilitó, en reiteradas ocasiones, la celebración del Juicio Oral, hasta el extremo de tener que tomar la decisión, el Juzgado de lo Penal, de ordenar su busca y detención.

SEGUNDO.-También invoca la parte apelante, error en la apreciación y valoración de la prueba.

En resumen alega que su presentada desconocía la procedencia ilícita del dinero que se lo había transferido a su cuenta; que ella había aceptado una oferta de trabajo, a través de Internet, que consistía en abrir una cuenta corriente en un Banco, en la cual recibiría unas transferencias bancarias, de las cuales percibiría una comisión tras reiterar el dinero del Banco y entregárselo a personas que la había contratado.

Lo cierto es que probada la existencia de una estafa informática a través de la prueba documental y testifical (declaración del perjudicado y del Policía nº NUM002 que ratifica el atestado y la diligencia de informe), de la que fue víctima el denunciante, también ha quedado probada la participación consciente y voluntaria, en la misma, de la ahora recurrente, pues ella era la persona titular de la cuenta corriente abierta en 'La Caixa' a la que, de forma fraudulenta, se transfirió dinero desde la cuenta de la que era titular el perjudicado en la entidad BarclayŽs. Y si bien no hay constancia de que la propia Carla fuera la persona que obtuvo, mediante engaño, las coordenadas de acceso a través de la red a la cuenta corriente del perjudicado, y quien materializó la transferencia, si existe prueba de que ella era titular de la cuenta corriente destinataria del dinero, y que fue ella quien hizo le retirada del dinero transferido, sin que, tras tener ésta conocimiento de la procedencia ilícita aquel dinero, se lo hubiera reintegrado al denunciante, o hubiera manifestado que fue víctima de un engaño, presentando al efecto denuncia por los hechos sucedidos, resultando por ello, de la prueba practicada, que la acusada tuvo una participación relevante, y de trascendencia penal, en los hechos objeto del presente procedimiento.

TERCERO.-La parte apelante también invoca la infraccion de los arts. 248.2 y 249 del CP .

La recurrente manifiesta que, en la conducta de su representada, no concurren los requisitos exigidos y descritos en los preceptos que se afirman como infringidos, y en concreto el necesario elemento doloso, pues según afirma, Carla no sabía que la transferencia se había realizado de forma fraudulenta.

En el presente caso se considera que si concurre aquel elemento, pues de la prueba practicada si resulta el conocimiento de la procedencia ilícita del dinero por parte de quien no compareció en el Juicio Oral, y quien, pese a saber que existían diligencias penales por estos hechos, dificultó enormemente la celebración del Juicio Oral hasta el punto de tener que dictar el Juzgado de lo Penal, orden de busca y detención; no siendo creíble, por ser practica inusual en el tráfico jurídico recibir en una cuenta una suma de dinero importante sin conocer su procedencia - STS 743/2015, 20.11 -, que quien recibe en su cuenta corriente mas de de 2.000 euros de un desconocido para entregárselos, previo cobro de una comisión, a otra persona, igualmente desconocida, actúa bajo error, creyendo que su obrar es conforme a Derecho, cuando además la acusada, tras conocer que el dinero había sido transferido ilícitamente desde la cuenta corriente del titular a la suya, no manifestó que hubiera sido engañada, ni consta que hubiera prestado su colaboración para identificar a quienes intervinieron en la operación, y favorecer la recuperación del dinero, habiendo sido resarcido el perjudicado por la Entidad bancaria en la que tenía abierta la cuenta corriente,

Es por ello que si concurren los elementos necesarios para la condena de la acusada, quien, consciente y voluntariamente, tuvo una participación decisiva y relevante en la consumación del delito, produciéndose ésta cuando el dinero se ingresa en su cuenta, pues es entonces cuando se produce la lesión en el patrimonio ajeno, al cambiar de titular el objeto del delito, tratándose la suya de una aportación sin la cual el delito no se hubiera cometido, y cuya consumación se hubiera evitado omitiendo su decisiva aportación.

En este sentido manifestar que el Tribunal Supremo considera partícipe de la estafa informática, al conocido como 'mulero' 'salvo que actúe bajo error' ( ATS de 19.2.14, nº de Recurso 20768/2013 ). La STS nº 834/2012, de 25.10 , es exponente de esta posición:

'En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente en convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecute un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de formulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos'.

En los mismos términos se pronuncia la más reciente STS 845/2014, de 2 de diciembre .

CUARTO.-Por último la parte recurrente invoca la infraccion, por no aplicación, de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Es doctrina constitucional la que enseña que 'Solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya una mínima actividad probatoria de cargo válida y que de la misma no quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de los acusados en los mismos, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 189/1998 de 22 de septiembre , 220/1998, de 20 de noviembre y 120/1999, de 28 de junio ); no existiendo, por tanto, tal infraccion cuando existiendo una mínima prueba de cargo, lícitamente obtenida y válidamente practicada, lo que sucede es que la parte no está de acuerdo con el resultado lógico de la razonable valoración probatoria llevada a cabo por el órgano encargado del enjuiciamiento,

En este motivo la parte apelante lo que verdaderamente realiza es una nueva censura a la valoración de la prueba realizada por el Juez 'a quo', centrando su discurso en la ausencia de prueba respecto de que su representada fuera consciente de la ilicitud de su conducta.

En el presente caso, tal y como se expresó en los fundamentos anteriores de la presente resolución, a los que nos remitimos al efecto de evitar ser reiterativos, existe prueba de cargo -testifical y documental- suficiente para fundamentar la condena de la acusada, siendo la valoración de la prueba, con la que no está de acuerdo la recurrente, ajena a la infraccion denunciada.

Tampoco es de aplicación el segundo de los principios invocados al no existir dudas sobre la culpabilidad de la acusada.

QUINTO.-Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando, eso sí, de oficio las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición.

En atención a lo expuesto y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carla , contra la Sentencia 88/14 dictada con fecha veinte de Marzo de dos mil catorce en el Procedimiento PA: 69 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 3 de VIGO, CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de OFICIO las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.