Sentencia Penal Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1496/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0230864

Procedimiento Abreviado 1496/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3903/2015

SENTENCIA Nº 176/17

D. ª MARÍA RIERA OCARIZ (Presidente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 22 de marzo de 2017.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de droga.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Feliciano , varón, con DNI n.º NUM000 , nacido en Alemania el NUM001 -1963 y por tanto mayor de edad, hijo de Pura y de Maximo , con domicilio en Madrid, CALLE000 n.º NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales no computables para esta causa, de solvencia no acreditada, yprivado de libertad por esta causa los días 9 y 10 de junio de 2015, salvo ulterior comprobación; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Enrique de Antonio Viscor, colegiado/a n.º 414, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Sara Martínez Lumbreras, colegiado/a n.º 28.776.

Antecedentes

I.- En la vista del juicio oral, celebrada el 15 de marzo de 2017 se han practicado las siguientes pruebas:

-Interrogatorio del acusado.

-Declaración testifical de los agentes del CNP n.os NUM004 , NUM005 y NUM006 .

-Documental.

II.ElMINISTERIO FISCALha calificado defectivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en ambas modalidades de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 368 del Código Penal .

Ha imputado su responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita que se le impongan las penas de:

a) 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) y, multa de 300€, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago.

Decomiso de la sustancia, y del cuchillo intervenido ( art 374 CP ).

Costas ( art. 123 CP ).

III.LaDEFENSAdel acusado solicita su libre absolución.

Alternativamente interesa que se aprecie la eximente de drogadicción del art. 20.2 CP .

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 05:00 horas del día 9 de junio de 2015 el acusado Feliciano , de 51 años a la sazón, circulaba a los mandos del vehículo con matrícula G-....-EV por la Avenida del General Ricardos de Madrid cuando al llegar a la altura del n.º 30 fue detenida su marcha por los agentes del CNP n.os NUM007 y NUM005 por circunstancias que no son objeto de este procedimiento.

En el interior de su ropa el encartado portaba sustancias estupefacientes con el fin de venderlas a terceras personas que voluntariamente entregó a los citados funcionarios policiales, distribuida de la siguiente manera.

Cinco bolsas conteniendo todas ellas cocaína con una pureza de 16,5% con estos pesos:

-0,989 g

-1,008 g

-0,990 g

-0,982 g

-1,021 g

Dos bolsas conteniendo todas ellas cocaína con una pureza de 14,9% con estos pesos:

-0,378g

-0,365g

Una bolsa conteniendo 0,383 g de cocaína con una pureza de 14,4%.

La cantidad total de cocaína pura es de 0,989 g, con un valor de 139,15€.

Una bolsa conteniendo 0,246 g de marihuana, con un valor de 1,16€.

Una bolsa contendiendo tres comprimidos de MDMA, con un valor total de 33,6€.

Una bolsa de plástico conteniendo siete trozos de hachís:

-Tres con un peso cada uno de 10,211 g, con una pureza del 17,7%.

-Dos con un peso cada uno de 1,882 g, con una pureza del 17,5%.

-Uno con un peso de 3,710 g, con una pureza del 23,8%.

-Uno con un peso de 0,856 g, con una purera del 24,5%.

El peso total del hachís es de 16.659 g, con un valor de 93,12€.

Además se le incautó un cuchillo de unos 10cm, utilizado para cortar el hachís.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la valoración de los hechos

Las sustancias intervenidas al acusado han sido analizadas por el Departamento de Madrid del INTyCCFF, del Ministerio de Justicia. Consta en la causa su dictamen pericial exhaustivo (folios 51 y ss.) en el que se especifican todos los datos reflejados en el relato de hechos, y que se introdujo por vía documental al no haber sido impugnado por la defensa.

Se trata de cocaína, de marihuana, de MDMA, y de resina de cannabis.

La posesión de estas drogas por el acusado es un hecho incuestionable.

Así lo ha reconocido expresamente en el plenario, y en dicho acto lo ha venido a corroborar ambos agentes actuantes, los números NUM004 y NUM005 , al señalar que la portaba en el interior de su ropa, en los calzoncillos concretó el primero de los funcionarios.

La cuestión nuclear pues se centra en determinar si tal diversidad y cantidad de drogas aprehendidas al encausado estaba destinada para su venta a terceras personas, o para su propio consumo como él mismo ha sostenido, al declarar que acababa de comprar a unas personas cocaína y hachís por 100€, y le regalaron unas pastillas y un poquito de marihuana.

Esto así, tal cuestión se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria, de forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de las máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), que el destino de la droga estaba destinada para su venta.

En efecto. En el presente caso, nos encontramos con que el valor total de la droga ha sido tasado en 267,03€, conforme se detalla en el informe de la Oficina de denuncias de la Comisaría de Carabanchel de Madrid, del CNP (folios 73 y ss.), que igualmente ha sido introducido por vía documental, al no haber sido impugnado por la defensa.

Pues bien, resulta que solo la cocaína ha sido valorada en su conjunto en 139,15€. Y el hachís en 93,12€.

La suma de uno y otro es muy superior a esos 100€ que dice el acusado haber pagado por dichas sustancias.

Por consiguiente, resulta ciertamente inverosímil que se pague menos precio del que tiene en el mercado.

Si a ello le unimos el valor estimado de la marihuana y del MDMA en 1,16€ la primera, y en 33,6€ la segunda, total, 34,76€, tampoco es creíble que de forma altruista te regalen tales sustancias por la compra de cocaína y hachís, como si de una promoción se tratara. Las máximas de la experiencia nos enseñan que los vendedores de droga no la regalan.

Pero es que además nos encontramos con otro dato indiciario para afirmar que el destino de la droga no podía ser otro que su venta, y es, de un lado, por la diversidad de sustancias poseídas, y, de otro, por cómo estaban preparadas. En efecto.

La cocaína estaba distribuida en ocho bolsas, con unos pesos netos y purezas muy similares, como práctica habitual para la denominada 'venta de papelinas'.

El hachís estaba dispuesta en siete bolsas con diferentes pesos de entre 10,211 g, 1,882 g, 3,710 g y 0,856 g, repartición característica para facilitar su distribución bien directamente, bien mediante el correspondiente corte para lo que se auxiliaba sin duda del cuchillo que se le ha incautado.

Tres pastillas de MDMA, bien para venderlas conjunta bien individualmente.

Y la marihuana para su venta directa.

Finalmente, el último indicio los inferimos de las manifestaciones del propio encartado.

Ha dicho ser adicto a la cocaína, al éxtasis, al hachís y a la marihuana, y para acreditar tal circunstancia aporta al inicio de las sesiones del juicio un certificado de la Unidad de Atención al Drogodependiente del Punto Omega de Navalcarnero, cuando se hallaba interno en el CP de dicha localidad madrileña, referido al período comprendido entre el 19-02-2008 al 08-01-2010.

Esto así, resulta que los hechos objeto de enjuiciamiento se remontan al 9-06-2015. O sea, más de cinco años después de la emisión de dicho certificado.

Lapso de tiempo en el que no consta en la causa informe alguno que ponga de manifiesto que el acusado sea o haya sido consumidor de tales ilícitas sustancias durante ese periodo de tiempo.

Los únicos datos que obran sobre el respecto son, de un lado, el informe del médico forense (folio 35) tras su puesta a disposición judicial, en el que se refleja que es el acusado quien refiere ser consumidor habitual a dichas sustancias de pauta diaria por vías respiratoria y oral, y de forma esporádica a la heroína por vía respiratoria. Y es él quien dice tener pautado por parte de los servicios médicos asistenciales tratamiento habitual consistente en Tranxilium 50mg, Lexatin, Loramet 2 mg, Ventolín y Diazepan 5mg, cuando, sin embargo, no consta documentado dicho tratamiento. Es que el médico forense concreta que 'no se observan datos compatibles con síndrome de deprivación a opiáceos' (sic).

De otro, el informe de la Clínica Medido Forense de esta AP de Madrid de fecha 10-01-2007 (obrante al rollo), que nada refleja sobre una posible drogodependencia más que lo referido por el propio acusado.

Datos, estos últimos, que conllevan en definitiva a la Sala a considerar que no se ha acreditado de forma suficiente que las sustancias intervenidas estuvieran destinadas a su propio consumo.

Por todo lo expuesto, podemos concluir afirmando que en el presente juicio se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al constar como dato objetivo la intervención de la sustancia y que la misma la poseía con intención de venderla a terceras personas.

SEGUNDO.-Calificación jurídica

1º.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína, hachís, MDM y marihuana para el tráfico, tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal , en cuanto que todas las sustancias estupefacientes que poseía el acusado se encuentran comprendidas en el Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 y de 1971, y más concretamente la cocaína de entre las que causan grave daño a la salud en su Lista I.

2º.Procede apreciar la concurrencia del subtipo atenuado del §2º del art. 368 CP .

Dice el TS, que 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ' ( STS 231/2011, 05-04 ).

Esto así, no cabe duda de que la forma en la que estaban distribuidas las sustancias incautadas, y más concretamente la cocaína, responde como ya hemos apuntado a la denomina 'venta de papelinas' como supuesto que la doctrina del TS considera de aplicación el señalado art. 368.2 CP .

TERCERO.-Autoría y participación

Del referido delito es responsable en concepto de autor el encausado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Tiene declarado el TS que las circunstancias atenuantes deben estar probadas por la defensa, con igual contundencia y fiabilidad probatoria que los hechos mismos integrantes del injusto típico (por todas n.º 912/06, de 29-09).

La defensa solicita la aplicación de la eximente de drogadicción del art. 20.2 CP .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal; doctrina ésta que siguiendo la Sentencia de 18 de enero de 2000 podemos sintetizar de la siguiente manera:

1º.Eximente por intoxicación plena.

Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del artículo 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión; pudiéndose apreciar la eximente incompleta en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

2º.Eximente incompleta por drogadicción.

Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en el que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS S2ª 22-mayo-98 ).

Así, según señala las SSTS S2ª de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; pudiendo venir también determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (como lo es la heroína) cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS S2ª 14-julio-99 ).

3º.Atenuante por drogadicción.

El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, es doctrina reiterada de la S2ª TS (27-09-99 ; 5-05-98 ; 9-02-96 y 3-05-95) -sigue señalando la mencionada Sentencia -que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de droga, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes; en consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.'

En el presente caso, tal y como hemos expuesto no se ha probado desde el año 2010 hasta la fecha que el acusado padezca una adicción grave a las drogas.

No cabe apreciar por ello la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitada.

QUINTO.-Penología

Atendiendo al criterio de la gravedad del hecho por lo que a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida atañe, y a las circunstancias personales, en cuanto que no le constan antecedentes penales por ilícitos penales similares, procede imponer las penas en su mínima extensión.

-UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de los arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 133,51€, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al tenor del art. 53.2 CP .

Para el cumplimiento de la pena de prisión serán de aplicación los arts. 58 y 59 CP .

SEXTO.-Decomiso

Procede acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente, y del cuchillo intervenido, dándoles el destino conforme señalan los arts. 123 y 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Costas

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito según previene el artículo 123 del Código penal .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

CONDENARa Feliciano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud para el tráfico, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas:

1º) UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) MULTA de 133,51€,con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3º)Abono de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente y del cuchillo intervenido, efectos a los que se les dará el destino legal.

Procede terminar en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta u otra causa, en su caso.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Secretaria, de todo lo cual, Doy fe. En Madrid a 29/03/2017. Repito fe.