Sentencia Penal Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 52/2015 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00176/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

PROC EDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/2015

Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 563/09 (Procedimiento Abreviado nº 38/2010)

Ilmas Sras:

Doña María Concepción Roig Angosto

Presidenta

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA Nº 176/2017

En la Ciudad de Murcia, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública, siendo Ponente la Ilma. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Escrihuela.

Han sido acusados:

1º- D. Gabino , nacido el día NUM000 -84 en Quito (Ecuador), hijo de Norberto y Salome , con N.I.E NUM001 , con Nacionalidad Ecuatoriana, con último domicilio conocido en CALLE000 n.º NUM002 NUM003 de Hurchillos (Orihuela- Alicante), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por ésta causa de la que estuvo privado los días 14 y 15 de febrero de 2009, representado por la Procuradora Dña. Margarita Soledad Moñino Salvador y asistido por la Letrada Dña. María Raquel García Martínez.

2º- D. Jesus Miguel , nacido el día NUM004 -88 en Dosquebradas (Colombia), hijo de Ceferino y Elena , con N.I.E NUM005 , con Nacionalidad Colombiana, con último domicilio conocido en CALLE001 n.º NUM006 de Redován (Alicante), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por ésta causa de la que estuvo privado los días 14 y 15 de febrero de 2009, representado por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y asistido por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui.

3º- D. Olegario , nacido el día NUM007 -83 en Santo Domingo (Ecuador), hijo de Adelaida y desconocido, con N.I.E NUM008 , con Nacionalidad Ecuatoriana, con último domicilio conocido en CALLE002 n.º NUM009 NUM010 de Alicante, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por ésta causa de la que estuvo privado los días 14 y 15 de febrero de 2009, asistido por el Letrado D. Antonio Martínez Caravaca, en situación de rebeldía procesal en esta causa por Auto de fecha 23 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO:Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal del que consideraba autores a los acusados Gabino y Jesus Miguel , solicitando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200 euros con prisión sustitutoria de 45 días en caso de impago y costas, que se decretase el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

En vía de informe, el Ministerio Fiscal interesó el dictado de una sentencia condenatoria para el acusado Jesus Miguel conforme a su escrito de calificación pero si bien con aplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal dada la cuantía total de la droga intervenida, y en relación al acusado Gabino manifestó que la vocación de tráfico quedaba entredicha y que no se había practicado prueba suficiente.

Las defensas de ambos acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus clientes. La Letrada del acusado Gabino solicitó con carácter subsidiario que se aplicara a su defendido el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º como muy cualificada, por cuanto desde que se decretó la apertura de juicio oral en el año 2013 hasta el año 2015 no se había llevado a cabo ninguna actuación judicial.

Ha resultado probado y así se declara:

PRIMERO: Que los acusados Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales y otro (no juzgado), sobre las 8:15 horas del día 14 de febrero de 2009, encontrándose a bordo del vehículo marca Renault Megane, matrícula ....-PSS , conducido por el último de ellos, fueron interceptados por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con ocasión de la práctica de un control de seguridad, en las inmediaciones del Polígono de las Atalayas de Murcia, Calle Molina de Segura, aparcamiento del centro comercial Carrefur, cuando realizaron un giro al percatarse de la presencia de los agentes sin que haya quedado suficientemente acreditado el motivo.

Una vez detenido el vehículo, se procedió a la identificación y cacheo de los ocupantes, observando cómo el acusado Gabino portaba entre sus calzoncillos una bolsita de plástico de color verde atada con un plástico, conteniendo un total de 0,33 gramos de cocaína, con una pureza de 72,9%, y el acusado Jesus Miguel llevaba 15 euros en billetes y once bolsitas de plástico blanco atadas con alambre verde- una de ellas en la cartera que portaba en su pantalón, tres en un bolsillo dentro de un paquete de pañuelos y las siete restantes envueltas en una servilleta de papel entre sus calzoncillos- contiendo cada una de ellas respectivamente: 0,41 gramos de cocaína, 0,47 gramos de cocaína, 0,52 gramos de cocaína, 0,64 gramos de cocaína, 0,43 gramos de cocaína, 0,47 gramos de cocaína, 0,56 gramos de cocaína, 0,52 gramos de cocaína, 0,46 gramos de cocaína, 0,23 gramos de cocaína, 0,27 gramos de cocaína-, esto es un total de 4,98 gramos de cocaína, con una pureza de 26,6 %.

La valoración de cocaína intervenida en el mercado ilícito asciende aproximadamente a 600 euros.

SEGUNDO: No ha quedado acreditado que la cocaína estuviera destinada al tráfico con terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Gabino y Jesus Miguel de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , si bien precisando vía informe, para Jesus Miguel la aplicación del inciso 2º (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), y para Gabino la falta de pruebas.

Conforme consta en el atestado policial obrante en los folios 3 a 5 de las actuaciones, ratificado en el plenario por los agentes intervinientes y no contradicho ni impugnado por las partes, a los acusados se les ocupó el pasado 14 de febrero de 2009, sobre las 8:15 horas, cocaína en los siguientes términos: 1º) A Gabino una bolsita de plástico de color verde atada con un plástico que portaba entre sus calzoncillos, conteniendo un total de 0,33 gramos de cocaína, con una pureza de 72,9%; 2º) A Jesus Miguel , 15 euros en billetes y once bolsitas de plástico blanco atadas con alambre verde- una de ellas en la cartera que llevaba en su pantalón, tres en un bolsillo dentro de un paquete de pañuelos y las siete restantes envueltas en una servilleta de papel entre sus calzoncillos- contiendo un total de 4,98 gramos de cocaína, con una pureza de 26,6%- cada una de ellas 0,41 gramos, 0,47 gramos, 0,52 gramos, 0,64 gramos, 0,43 gramos, 0,47 gramos, 0,56 gramos, 0,52 gramos, 0,46 gramos, 0,23 gramos, 0,27 gramos-.

El acusado Jesus Miguel declaró en el plenario que es cierto que el pasado 14 de febrero de 2009 iba con Olegario y Gabino en un vehículo marca Renault Megane, propiedad de Olegario ; que previamente se habían encontrado en la discoteca Punta Cana sita en la zona de las Atalayas de Murcia; que vinieron juntos de Orihuela; que es cierto que cuando vieron a la Policía hicieron un giro y se metieron en el aparcamiento del centro comercial del Carrefur, pero porque se asustaron; que sí llevaba diez bolsitas cerradas con un alambre verde con cocaína y que una de ellas se la metió en los calzoncillos; que sus acompañantes no se las facilitaron, que las compró por el barrio de Capuchinos de Orihuela para su consumo; que no miró si la cocaína estaba en polvo o en roca, que las compró tal cual; que ha sido consumidor de droga y está deshabituado desde hace cuatro años.

El acusado Gabino relató en el plenario que el 14 de febrero de 2009 se dirigió a la discoteca Punta Cana de Murcia; que no recuerda si iban juntos los tres o se encontraron allí, que es muy posible que vinieran juntos de Orihuela; que el declarante también llevaba oculta una bolsita con cocaína en los calzoncillos; que la compró en la discoteca junto con Olegario para terminar la noche; que no sabía que Jesus Miguel llevara otra; que Jesus Miguel no se la facilitó; que él también era consumidor de droga por aquél entonces.

Por otro lado, prestaron declaración en el plenario los policías nacionales NUM NUM011 , NUM NUM012 y NUM NUM013 .

El primero de ellos manifestó que el 14 de febrero de 2009, cuando iba junto con su compañero con Nº NUM012 patrullando la zona, vieron un vehículo que hizo un giro brusco al verlos, entonces lo siguieron, bajaron a sus ocupantes, y a uno de ellos le sacaron varias papelinas y también a los otros dos, remitiéndose al efecto a lo reseñado en el atestado; que era un domingo por la mañana y zona de fiesta donde se suele consumir; que el coche donde iban los ocupantes circulaba solo, era el único en el aparcamiento.

El agente de Policía Nacional Nº NUM012 declaró que esa mañana fueron por la zona donde interceptaron al vehículo donde iban los acusados porque se suele vender droga por allí; que lo vieron salir del parking y al percatarse de su presencia, el vehículo giró y se metió de nuevo, entonces sospecharon; tras seguirlo procedieron al cacheo y detención de los acusados, encontrándoles muchas papelinas; que los tres acusados iban afectados por consumo de alcohol.

Y el agente Nº NUM013 refirió que fue como apoyo de sus compañeros y que los acusados tenían pinta de venir de fiesta, con habla pastosa.

Por último, en los folios 59, 60, 63 y 64 de las actuaciones, consta dictamen aceptado por las partes, de la Inspección de Farmacia y Control de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno Área de Sanidad de Murcia, sobre las muestras incautadas, constando los gramos totales de las sustancias intervenidas a cada uno de los acusados: 1º) A Gabino 0,33 gramos de cocaína, con un porcentaje de pureza de 72,9 %; 2º) A Jesus Miguel , 4,98 gramos de cocaína, con un porcentaje de pureza de 26%.

Pues bien, vista la cantidad total intervenida y la ausencia de cualquier otro dato que permitan inferir una conducta en los acusados tendente al tráfico obliga a concluir que la cocaína intervenida era para el consumo propio, siendo esta conducta no punible en nuestra legislación penal.

SEGUNDO:Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce su destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación, entre otros.

La STS Sala Segunda nº 724/14, de 13 de noviembre , Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre, recuerda en relación a éste extremo que:'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9 , y 609/2008 de 10.10 , se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días para la cocaína y 3 días para la heroína, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a cocaína en 1,5 gramos diarios, y para la heroína en 0,6 gramos diario( STS. 841/2003 de 12.6 , 415/2006 de 18.4 ); siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción ( art. 21.2 CP )'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, analizada la prueba practicada entendemos que no nos hallamos ante la modalidad de tenencia predestinada al tráfico, y sí ante una simple posesión atípica con el único fin de autoconsumo como alega la defensa.

Y es que la dosis de droga incautada a los acusados es compatible con el autoconsumo, toda vez que a Gabino se le aprehendieron 0,33 gramos y a Jesus Miguel 4,98 gramos, cantidades éstas que garantiza el consumo durante un periodo de tiempo inferior al acopio que jurisprudencialmente se establece para un consumidor medio-5 días aproximadamente-, sin que concurran más elementos indiciarios que nos permitan deducir de forma lógica, razonable y conforme a las reglas de la experiencia, que la droga que los acusados poseían era con intención de venderla y no para su consumo. En concreto:

1º- A Gabino no se le intervino dinero alguno, y a Jesus Miguel solo 15 euros no repartidos en moneda fraccionada.

2º- Los agentes de policía manifestaron que con anterioridad no habían hecho ningún tipo de vigilancia y seguimiento sobre los acusados, sino que era la primera vez que los veían, y no alegaron tener sospechas previas sobre ellos.

3º- No se encontró a los acusados, ni quiera en el vehículo en el que circulaban, ningún tipo de útiles para el pesaje o anotaciones.

4º- Gabino y Jesus Miguel refirieron en todo momento que desconocían que los otros portaran droga, sin que los testimonios de los policías aporten un conocimiento más allá del propio del momento de la detención sobre la presencia de la droga en la cartera, bolsillos, calzoncillos..de los acusados.

Si bien, la acusación pública mantiene que el hecho de que los acusados evitaran a la Policía haciendo cambio de sentido al percatarse de su presencia constituye un indicio fundado de que la droga intervenida era para su venta. Ahora bien, examinados los testimonios junto con la documental no podemos concluir que ese fuera el motivo pues no podemos desconocer que los acusados venían de fiesta y habían bebido incluido su conductor, que por cierto resultó que tampoco tenía permiso de conducir.

En consecuencia, no obrando en los acusados otro posible indicio que los vincule con el tráfico más que la mera tenencia de una cantidad de droga compatible como ha quedado explicado con el autoconsumo, ante la no existencia de más datos que nos permitan aseverar que la cocaína intervenida estuviera destinada, total o parcialmente, al tráfico, se debe dictar una resolución absolutoria.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Gabino y Jesus Miguel del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Conforme al artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.