Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 256/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 256/18
SENTENCIA NUMERO 176
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dº. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
Dº. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
En la Ciudad de Almería, a 26 de Abril de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 256/18
, el Procedimiento Abreviado número 728/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito
de Impago de pensiones, siendo APELANTE Eva representado por la Procu¬radora Dª. Carmen Castillo
Pérez y defendido por la Letrada Dª. Esther Navarrete Morales y APELADO Saturnino , representado por
la procuradora Dª. Ana Erena del Pino, y defendido por la letrada Dª. Ángela María Tara del Pino y siendo
parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 15 de Enero de 2018, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se consideran probados los siguientes hechos: En virtud de sentencia dictada en procedimiento de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, de fecha 29 de junio de 2005 , el acusado Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, está obligado a entregar a Eva , en concepto de pensión de alimentos para el hijo común de ambos, la cantidad de 200 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC.

El acusado no ha abonado las pensiones de alimentos de su hijo desde el mes de noviembre de 2005, hasta la fecha del 8 de septiembre de 2016, fecha en que se dictó el auto de procedimiento abreviado de este juicio.

No ha quedado acreditado que el acusado no haya abonado voluntariamente dichas pensiones pese a tener capacidad económica suficiente para ello, pues no le consta que haya desarrollado actividad laboral estable desde el año 2007, habiendo estado percibiendo el subsidio por desempleo durante 6 meses hasta junio de 2008.



TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Saturnino , del DELITO de IMPAGO de PENSIONES del art.

227 CP , por el que se le acusaba en este juicio, declarándose las costas de oficio, si las hubiere.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 2 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre la denunciante la sentencia absolutoria alegando error en la apreciación de la prueba.

En el recurso de apelación formulado por la representación de doña Eva se viene a alegar, en síntesis, que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas relativas a la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión; manteniéndose en el recurso la existencia de capacidad económica en el acusado para hacer frente al pago de la misma.

La lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la valoración de las pruebas practicadas por el Magistrado- Juez de lo Penal produjo en el misma dudas acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del delito, lo que en aplicación de principio in dubio pro reo dio lugar al dictado de la sentencia absolutoria recurrida.

El recurso es improsperable por las razones que se expresan seguidamente.

Debe recordarse, que las facultades revocatorias de un Tribunal de apelación no son plenas y desde hace años la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido restricciones importantes cuando se pretende mediante el recurso de apelación revocar una sentencia absolutoria.

Nos encontramos ante una sentencia absolutoria que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede dictarse sin oír previamente a las partes, en especial al acusado inicialmente absuelto, previsión que no está regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero es que, además, ninguna duda cabe de que la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar por este Tribunal en contra del acusado absuelto, pues la Sala no ha practicado con inmediación las pruebas personales, de manera que aun en el supuesto de que dicha valoración fuera alternativa y en el sentido que solicita la recurrente, es inviable condenar sin ser oído a quien fue absuelto en la primera instancia (entre otras la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ) sin vulnerar derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 201/2012, de 12 de noviembre , sintetiza y precisa su doctrina iniciada con la fundamental sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , destacando «... y, en relación con la STC 167/2002 'y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción', .... Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4)... Y que 'al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5).

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos, para, en su caso, considerar probados los hechos que pudieran constituir el delito por el que se formuló la acusación.

Finalmente señalar que con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECR por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena como interesa la parte, al establecer el art. 792.2 LECR en su nueva redacción que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' El recurrente en ningún caso solicita la nulidad d ella sentencia sino al sustitución por otra condenatoria que según lo ya expresado nos esta vedado al haberse sustentado dicho pronunciamiento en la prueba personal practicada, denunciante Eva que tan solo se refirió a que 'suponía' que el denunciado trabajaría en una economía sumergid, siendo al documental practicada, investigación patrimonial del Sr Saturnino , negativa en cuanto que no le consta bien alguno ni percepción de renta alguna por trabajo o subsidio.



SEGUNDO .-Se declaran las costas de oficio

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Eva contra la sentencia dictada con fecha 15 de Enero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.