Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 86/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00176/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 06050 41 2 2017 0000182
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sixto
Procurador/a: D/Dª Mª MAR MORO ZAPICO
Abogado/a: D/Dª IRENE OBAYA GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 176/2018
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
ILMA. SRA. Dª Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado n.16/2918 del Juzgado de lo
Penal nº uno de Gijón sobre delito de estafa que dio lugar al Rollo de Apelación nº 86/2018 de esta Sala,
entre partes, como apelante Sixto , representad por la Procuradora Dª Mar Mozo Zapico y defendido por

la Letrada Dª Irene Obaya González, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el IlmO. Sr. D.
SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 23 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la apelante Sixto , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 144/16.



TERCERO.- Admita la prueba propuesta por el apelante, consistente en la documental, quedaron los autos vistos para sentencia, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



QUINTO. - Se acepta la declaración de hechos probados suprimiendo en el párrafo segundo la expresión 'con ánimo defraudatorio y a sabiendas que no cumpliría su parte'.

Fundamentos

PRIMERO. - No se aceptan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que fue condenado, alegando, en síntesis, vulneración del derecho a proponer y practicar medios de prueba pertinentes para la defensa, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.



TERCERO. - El primer motivo del recurso, admitida la prueba en esta alzada, queda sin objeto, por lo que la cuestión se centra en la virtualidad del segundo principio invocado que, cabe anticipar, debe ser aplicado en este caso, surgiendo la duda de este Tribunal acerca de la concurrencia del ánimo defraudatorio que se declara probado, sin que se pueda afirmar, con la certeza que exige la condena en vía penal, que el acusado hubiere actuado aparentado un propósito serio de contratar cuando en realidad trataba de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito que, como es sabido, ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28 junio 1983, 27 septiembre 1991, 24 marzo 1992 y 27 enero 1999 con cita de las anteriores).

En este caso, la única prueba que refleja la sentencia apelada, documental y testifical, viene referida a la declaración de los perjudicados que no reclaman la indemnización que pudiera corresponderles, acreditado que el acusado reintegró la cantidad de 1.350 euros que aquellos habían abonado como anticipo del precio del contrato concluido entre las partes. Pues bien, la única declaración de los denunciantes, según la cual éstos contactaron con la empresa 'Remolques JLL', fabricante de remolques para caballos, llegando a pagar la cantidad de 1.350 euros, en fecha 24 de junio de 2016, con la obligación del fabricante de entregar el remolque en el plazo de dos a tres meses, que no se verificó, diciéndoles, ante las reclamaciones del comitente 'que el remolque estaría listo en breve tiempo' (folios 20, 21), permite concluir; Primero, que las partes celebraron un contrato de arrendamiento de obra, que de conformidad con el artículo 1.544 del Código Civil se puede definir como aquel en el que uno de los contratantes se obliga frente a otro a ejecutar una obra por un precio cierto, y; Segundo; la falta de cumplimiento que, sin embargo, no resulta penalmente relevante.

En este sentido, conviene recordar que es evidente que no todo incumplimiento presente en las relaciones jurídicas civiles constituye supuesto de responsabilidad penal. Por ello la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos del delito de estafa. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28 junio 1983, 27 septiembre 1991, 24 marzo 1992 y 27 enero 1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 503/2000 de 28 de marzo, 24 marzo 1992, 13 mayo 1994, 27 enero 1999).

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero 1996 y 7 noviembre, entre otras). De este modo, cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo abinitio de incumplimiento por parte del defraudador. ( STS 17 de septiembre de 1999).

En este caso no se puede concluir, con certeza, que el contrato hubiera consistido en una simple ficción al servicio del fraude, y no existen indicios concluyentes que permitan afirmarlo, pues ni el lacónico relato de la denuncia refiere el empleo, por parte del contratista, de ningún de tipo de simulación o engaño, ni tampoco este elemento nuclear de la estafa se puede deducir de la documental acompañada (folios 26 y 27), consistente en los correos electrónicos que hacen prueba de los actos coetáneos al contrato y de los que resulta que la intención de los contratantes consistía en la ejecución de una obra, conforme a las previsiones técnicas y estéticas convenidas y con el pacto, que encuentra previsión legal ( artículo 1.599 del Código Civil), de abonar un anticipo del precio, sin que la misma documental permita deducir que el contratista, que elaboró un presupuesto (folio 28), no tuviera intención de concluir la obra, y sin que tampoco exista prueba que indique que la empresa no se dedica a la actividad que ha sido materia de contrato, o que no tuviera capacidad, técnica, económica o jurídica, para la ejecución de la obra, cuando se obligó a ello, o bien cualquier otro indicio que ponga de manifiesto la falta de disposición para cumplir la obligación, como tampoco hay prueba de que el acusado hubiera ofertado una cosa determinada que finalmente no entrega, como ocurre en el caso frecuente de la compraventa simulada, donde la oferta opera como engaño. Aquí, por el contrario, la prueba documental evidencia que el objeto del contrato consistía en la ejecución de una obra, considerando la denunciante 'que siete meses es un plazo más que razonable para la fabricación y entrega del remolque' (folio 31), por lo que la obligación del contratista no consistía solo en la entrega de la cosa, cuya falta pudiera ser un indicio relevante en el caso de la señalada compraventa simulada, sino en una prestación compleja, que incluye el desarrollo de una actividad, y que obliga, para determinar la concurrencia del ánimo defraudatorio típico, a considerar otros indicios que permitieran lógicamente deducir que el contratista no tenía intención alguna de cumplir el contrato, es decir, de realizar la labor a la que venía obligado, y la falta de ejecución puede ser indicio de aquel elemento subjetivo o bien de un dolo sobrevenido, penalmente irrelevante, por lo que constituye un significante equívoco, como tampoco constituye ningún indicio relevante el hecho de que otras personas hubieran denunciado al acusado, que no consta que tenga antecedentes penales, y que explicó que no pudo entregar el remolque porque se le acumularon los pedidos, reintegrando el importe que había recibido en concepto de anticipo del precio.

En suma, la prueba practicada solo permite concluir que ha existido un incumplimiento del contrato, que por sí solo y a falta de otros indicios, no puede atribuirse claramente a la existencia de un ánimo defraudatorio típico, terminante y anterior a la celebración del negocio, por lo que la duda razonable que surge debe resolverse, por aplicación del principio in dubio pro reo, a favor del recurrente.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sixto contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 16/2018 del Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón, debemos revocar y revocamos la misma absolviendo al citado recurrente del delito de estafa del que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.