Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 75/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/2018
DILIGENCIAS URGENTES Nº 41/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -Instrucción Nº 5
- de Motril (Granada)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Motril (Granada) (J.R. nº 71/2017)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 176 /2018
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a doce de abril de 2018.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 41/2017, instruidas por el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer -Instrucción nº 5- de Motril (Granada), y falladas por el Juzgado de lo Penal nº
2 de Motril (Granada), Juicio Rápido nº 71/2017, por un delito de amenazas en el ámbito d ella violencia
de género, siendo partes, como apelante Ceferino , representado por la Procuradora Dña. Pilar Rejón
Sánchez y defendido por el Letrado D. Antonio J. Illana Conde, y como apelado el Ministerio Fiscal y Noelia
, representada por el Procurador D. Gabriel García Ruano y defendida por la Letrada Dña. Adelina Fuentes
González, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el
parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Durante el mes de diciembre de 2016 finalizó la relación sentimental que mantenía Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, con Noelia cuyo domicilio radica en la localidad de Salobreña (Motril).

Entre las 17:00 y las 18:00 horas del día 11 de diciembre de 2016, Ceferino envió desde su teléfono móvil con número de abonado NUM000 al de Noelia varios mensajes de audio a través de la aplicación Whatsapp en los que con el fin de amedrentarla le profería expresiones tales como 'se me va a ir la pinza y voy a agarrar y me voy a portar como un puto perro, vale? Así que tú verás yo quiero que me aclares un par de cosas punto te cuelgo el teléfono y no se hable mas, vale? Si encima de todo no quieres dar la cara, me vas a poner mas irritado todavía vale? [...] Ahora que estoy aquí en la casas que viene pa ca (sic) los colegas ahora te voy a poner, ahora les voy a pener el video, vale? Que lo vean, que vean lo guamlla que eres, vale? Que te vean comiendo polla, que te vean ahí follando, vale? Pa que veas lo perro que voy a ser contigo, y me da exactamente igual (sic) tu fama te la voy a dar yo, te la vas a ganar a pulso ya está éste es mi último mensaje, ahora escúchame lo hds conseguido voy a ser el tío mas hijo de puta que te vas a echar a la cara, y si fio ya te lo irán diciendo, sabes? Tu tranquila porque pa perra tu, perro yo [...] peazo de perra, puta, sinvergüenza [...].

No consta probado que más allá de esos mensajes Ceferino haya acosado u hostigado a Noelia de forma tal que haya perjudicado su vida cotidiana. '.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Debo condenar y condeno a Ceferino como autor de delito de AMENAZAS LEVES EN EL AMBITO FAMILIAR del art. 171.4 del P. a la pena de SIETE MESES DE PRISION con la accesoria legal de habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo de duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES. Asimismo, de conformidad con dispuesto en el art. 57 del C.P .

procede imponer al acusado la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Noelia , tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo si ésta lo tuviere, en un radio de 300 metros por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como al abono de costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ceferino basándose en error en la valoración de la prueba en diversos aspectos, quebrantamiento de forma por admisión de prueba no lícita e infracción en la determinación de la pena. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diez del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4º del C.P ., contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio, alegando diversos motivos cuyo orden de resolución será alterado, respecto de su proposición, en la presente resolución.

La primera cuestión a resolver, por cuanto afecta a la validez de una prueba, será la que el recurrente denomina: quebrantamiento de forma por admisión de prueba no lícita. Con dicho motivo la defensa, como ya hiciera en el acto del juicio en trámite de cuestiones previas, cuestiona la validez de los mensajes de voz -únicos que contiene el relato de hechos probados- recibidos en el terminal de la denunciante a través de la red social whatApps, negándoles autenticidad, en definitiva, alegando la ausencia de prueba que acredite que la voz que se escucha en dichos mensajes sea la del acusado, apoyándose en la doctrina jurisprudencial recogida en sentencias de la Sala 2ª del T.S. de fecha 27 de noviembre de 2015 y 19 de mayo de 2015 .

Partiremos en esta cuestión de lo ya expresado por el juez de lo penal en la sentencia apelada, esto es, de datos incuestionables que surgen del contenido de las actuaciones. El acusado, en fase de investigación, y a presencia de su letrado, reconoció ser el autor de los mensajes de voz (a diferencia de los de texto que desde el primer momento indicó 'estar manipulados', desconocemos en qué forma). Así resulta de su declaración (f.148) como investigado. De igual forma, y por más que ahora la parte quiera hacer otra interpretación de su escrito de defensa, no consta impugnación alguna a propósito de los mensajes de voz (f.174), la impugnación a la documental va referida ' hasta el momento que se practique en el acto del plenario' y, expresamente, respecto de los mensajes escritos que obran fotocopiados mediante capturas de pantalla.

A lo anterior ninguna justificación alega el acusado en cuanto a su cambio de postura respecto de la autoría de los mensajes que, por cierto, aparecen remitidos desde el número de teléfono que reconoce ser de su uso habitual. Efectivamente, al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, niega su reconocimiento anterior sobre los mensajes de voz pero no es capaz de ofrecer una versión lógica sobre el cambio de versión. Pero es más, ante la insistencia del Ministerio Fiscal y al ser preguntado por la posesión de grabaciones de Noelia en actos sexuales, niega su tenencia y manifiesta desconocer porqué llegó a decir que los tenía en su poder, con lo que implícitamente, incluso en juicio, reconoció la autoría de los mensajes de voz.

En el recurso se critica la ausencia de prueba de cargo bastante a la luz de las exigencias jurisprudenciales establecidas en torno a la prueba de la autenticidad y autoría de los mensajes remitidos a través de la aplicación whastapp, acentuando las peculiaridades resaltadas por el Tribunal Supremo en cuanto a la denominada prueba de whatsapp. Cita la STS de 19 de mayo de 2015 ( STS 300/2015 ) que establece, por primera vez, los criterios a tener en cuenta a la hora de valorar la autenticidad como prueba incriminatoria de los mensajes comentados, ciertamente frecuentes a la hora de enfrentarnos al delito de amenazas .

De acuerdo con esta doctrina (que se vio confirmada en la STS de 27 de noviembre de 2015 , también citada por el recurrente): ' la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido '.

Prosigue señalando la sentencia citada que: ' La Audiencia no tiene por menos que poner de manifiesto que solamente cuenta con el testimonio de Felisa , aunque persistente, para declarar la autenticidad de los mensajes que han sido incorporados a la causa mediante los aludidos 'pantallazos',... Pero, como ya hemos señaladoanteriormente, conforme a nuestra jurisprudencia, ello por sí mismo no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial -como ha sido el caso de autos-, salvo reconocimiento del imputado, o bien la existencia de signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela. .. '.

En primer lugar, a nuestro juicio la formulación del motivo no es correcta, por cuanto no existe quebrantamiento de forma alguno y menos aún vulnerador de un derecho fundamental. La prueba de la grabación no se ha obtenido de manera ilícita como arguye el apelante pudiera, en todo caso, no ser válida para determinar la autoría del delito pero su origen no es ilícito.

La grabación fue oída en juicio desde el terminal de la denunciante. Todo lo más podría plantearse un error en la valoración de la prueba en cuanto a la autoría del mensaje, como indicamos, cuestión de legalidad y no constitucional. Sin embargo, ninguna duda surge sobre la autenticidad y autoría de los mensajes, básicamente porque el acusado ha reconocido los mismos, de manera directa, en fase de investigación, y de forma implícita en el propio acto del juicio, ' no sé porque dije eso ...' en referencia a la tenencia de material videográfico comprometido para la Sra. Noelia . Ningún valor tienen, por tanto, las declaraciones exculpatorias del acusado, nada creíbles, expuestas en el plenario-

SEGUNDO.- Como error en la valoración de la prueba propone el recurrente dos tipos de motivos, uno, con acierto, a nuestro juicio, por cuanto se refiere a la valoración de la prueba testifical de la perjudicada, y otro, de manera incorrecta pues, en realidad, lo que la parte alega es la no tipicidad de los hechos que contiene el relato de Hechos Probados de la sentencia, negando que puedan integrar un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, todo lo más, se dice, constituirían una vejación injusta.

Comenzaremos por la cuestión relativa a la existencia de error en la valoración de la prueba referida a la testifical de Noelia . Se alude por el recurrente a la ausencia de uno de los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para atribuir al testimonio de la víctima de un delito el carácter de prueba de cargo, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, la falta de credibilidad subjetiva derivada de la ausencia de un interés espurio. Se pone en valor por el recurrente la tormentosa relación existente entre la pareja y el dato de interponerse la denuncia un mes después de ocurrir los hechos y cuando entre medias, el acusado ha denunciado en dependencias de la Guardia Civil a la Sra. Noelia , como autora de un delito de robo en su vivienda. Se dice que su relato no resulta creíble por tales circunstancias y, además, por el hecho de haberse relacionado días después (24 de diciembre siguiente).

La resolución del motivo se ha de ver relacionado con lo anterior indicado. Las intimidaciones que contiene el relato de Hechos Probados de la sentencia no solo se derivan de la declaración de la perjudicada destinataria de los mensajes intimidatorios sino de su grabación y escucha en el acto del juicio, junto con su transcripción judicial (f.149), así como del reconocimiento que de los mismos realizó el propio acusado tanto en fase de investigación como en el propio acto del juicio. La elección del momento en la que interponer la denuncia puede ser interesada, a juicio de la parte, pero por ello no puede cuestionarse la realidad de los hechos.

En cuanto a la atipicidad de los hechos por ausencia de un elemento del tipo, el recurrente alude a que en los Hechos Probados no se produce un anuncio de un mal real, posible y dependiente de la voluntad del sujeto activo, negando ello por el dato de carecer el acusado de material videográfico comprometido de carácter sexual de la denunciante y ser ello conocido por la denunciante, quien afirmó que no creía probable que Ceferino tuviera ningún video de ella, por lo que los mensajes no pudieron causar en ésta la zozobra, desasosiego e inquietud de quien se siente intimidada.

No compartimos las alegaciones de la parte recurrente quien se limita a consignar una frase de la perjudicada, omitiendo el resto del relato de la misma. En su declaración Noelia afirmó no saber si existían las fotos y vídeos a las que se refería el acusado en su mensajes, por lo que cabía la posibilidad que las grabaciones se realizaran de forma oculta, cuestión ésta nada complicada a la vista del avance de los medios tecnológicos. Continuó diciendo que ello le alertaba y su temor le llevó a preguntar al acusado sobre la existencia del material, quien, entonces, le negó que existían. En definitiva, la intimidación se dirigió para hacer surgir en la denunciante la inquietud sobre la existencia de unas fotografías o videos que la comprometían, dejando en la perjudicada la duda sobre su existencia, entendemos que en la conciencia de haber intimidado con el acusado y que dichos actos realizados en la más absoluta intimidad fueran exhibidos a terceros a través de una grabación no autorizada. Desconocemos si existen o no el material -el acusado lo niega-, lo que es evidente que el reconocimiento de su tenencia complicaría enormemente la posición del acusado ante la posibilidad de la existencia de otro delito de mayor calado; por tanto, es obvio que se niegue.

No puede desconocerse que los hechos calificados como amenaza lo son por unas amenazas leves en el ámbito de la violencia de género ( art. 171.4 del C.P .) que de producirse entre personas no afectas a la citada tipicidad constituirían un delito leve ( art. 171.7 del C.P .). Con ello queremos poner el acento en la menor gravedad de la intimidación por lo que gran parte de las alegaciones de la parte apelante, destinados a minimizar en los posible los hechos, ya se han tomado en consideración para la propia calificación.



TERCERO.- El último de los motivos va referido a la determinación de la pena impuesta, impugnando la misma el apelante en dos aspectos: primero, solicita la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en vez de la pena alternativa de prisión, y segundo, se pide una disminución de la distancia a cumplir en la pena de alejamiento. Comenzaremos indicando que ninguna de estos motivos tiene su consiguiente reflejo en el Suplico del escrito de interposición del recurso que se limita a solicitar la absolución.

En cuanto a la primera cuestión, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de comunidad olvida la parte que para imponer la referida pena resulta absolutamente obligatorio la prestación del consentimiento de la persona a la que se le impone. Ello no se ha producido en las actuaciones.

Durante el juicio la defensa del acusado se centró en el dato de poder integrar los hechos, en su caso, un delito leve de vejación injusta que no acarrearía la pena de alejamiento o prohibición de comunicación. En ningún caso valoró la posibilidad de la condena por el delito de amenazas leves, por lo que no se suscitó la posibilidad de una condena a trabajos en beneficio de la comunidad. Es ahora, sin haber sido suscitada dicha cuestión en fase inicial, se pretende que esta Sala modifique el pronunciamiento al respecto sin que exista resolución al respecto por el juez de instancia, sencillamente porque no se le ha suscitado. Se pretende, en definitiva, una resolución per saltum.

El motivo será desestimado pues no cabe su estimación por las razones expuestas.

Por último, se plantea la cuestión de los metros fijados en la sentencia como distancia de seguridad para la víctima. Nuevamente el recurrente introduce datos en el debate que no se han hecho valer en la primera instancia.

Desconocemos la realidad de lo manifestado por la parte recurrente en cuanto a la distancia existente entre el domicilio del acusado y el de los padres de la Sra. Noelia , nada de ello consta en autos, por lo que el motivo ha de decaer, sin perjuicio de que en fase de ejecución de sentencia se module la referida distancia en atención a datos no tenidos en cuenta en la sentencia, o bien se tenga en cuenta el dato en la valoración de hechos futuros que puedan acontecer.-

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ceferino contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Motril (Granada) en los autos de Juicio Rápido nº 71/2017, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim .- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-