Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1770/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0075772
Procedimiento Abreviado 1770/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1010/2017
S E N T E N C I A Nº 176/18
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D.CARMEN HERRERO PEREZ
MAGISTRADO: D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 21 de marzo de 2018
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el núm. 1010/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid y seguida por los trámites
del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Eva María de nacionalidad Peruana,
y sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de mayo de 2017, estando
representado por el procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernandez y defendida por el letrado D. Diego Zayas
Gonzalez y Joaquina , de nacionalidad Peruana, y sin antecedentes penales y en prisión provisional por
esta causa desde el día 9 de mayo de 2017, estando representado por el procurador D. Norberto Pablo Jerez
Fernandez y defendida por el letrado D. Diego Zayas Gonzalez.
Ha actuado como ponente la Ilma. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 369.5ª del Código Penal , del que son responsables y para las que solicitó la imposición de la pena de siete años de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 818.684,69 euros, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida, las dos maletas los 14 paquetes, los 14 zapatos, los resguardos de facturación, de tarjetas embarque, 582 dólares americanos , y la imposición de las costas procesales. La referida pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio español del acusado, cuando haya cumplido al menos las # partes de la condena y haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, de conformidad con el art 89.2 del Código penal vigente.



SEGUNDO.- La Defensa Letrada Eva María y Joaquina modificando el escrito de defensa se mostró conforme con la calificación solicitada por el Ministerio Público, pero solicitó la pena de seis años y un día de prisión y su integra sustitución de la pena por la de expulsión.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que : Sobre las 15.00 horas del día 09/05/17 llegaron a la Terminal 4 del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en un vuelo procedente de Lima, Perú, las acusadas Eva María , ciudadana nacional de Perú con pasaporte n° NUM000 , en situación de residencia ilegal en España, mayor de edad del día de comisión de los hechos, y Joaquina , ciudadana nacional de Perú con pasaporte n° NUM001 , en situación de residencia ilegal en España, mayor de edad del día de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, que con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo, llevaban cada una 1 maleta en cuyo interior escondían: 1- En la maleta de la acusada Eva María , 4 pares de zapatos con un doble fondo en la suela de los mismos que albergaban 8 paquetes conteniendo una sustancia que tras ser analizada resultó ser un total de 1.394,10 gramos de cocaína con una riqueza del 82,9%, es decir, 1.155,79 gramos de cocaína pura que tendrían un precio de €156.283,36 en la venta por gramos. La acusada llevaba, igualmente 291 dólares americanos fruto de su ilícita actividad. 2- En la maleta de la acusada Joaquina , 3 pares de zapatos igualmente con un doble fondo en la suela de los mismos que albergaban 6 paquetes conteniendo una sustancia que tras ser analizada resultó ser un total de 1.050,20 g de cocaína con una riqueza del 82,1%, es decir, 862,21 gramos de cocaína pura que tendrían un precio de €116.594,87 en la venta por gramos.

La acusada llevaba, igualmente 291 dólares americanos fruto de su ilícita actividad. Ambas acusadas eran conocedoras de la sustancia que habai en el interior de los equipajes, y su destino era entregárselo a terceros que les esperaban en el aeropuerto.

El total de cocaína pura que llevaban las acusadas es 2.018 gramos.

Las acusadas no han aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 369.5ª del Código Penal en su redacción según LO 5/2010, en cantidad de notoria importancia por lo que respecta a las acusadas.

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias.

En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento objetivo y subjetivo resultó acreditado por la declaración de las acusadas , que en el acto del juicio reconocieron los hechos, manifestando que sabían que transportaba cocaína y que la droga era para terceras personas y les habían pagado el viaje; el motivo de realizar tal transporte fue debido a la situación económica en la que se encontraba.

Por su parte el testigo agente de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM002 que depuso en el acto del juicio oral constato que cada una de las acusadas el dia que llegaron al aeropuerto, llevaban entre sus pertenencias sustancia que resultó ser cocaína.

La naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, en cantidad de notoria importancia resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por el acusada en el acto del juicio oral, y a través del informe de Elaborado por los peritos del laboratorio de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Madrid , que no fue impugnado y que está a los folios 48 a 50 de la causa; la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada ( 11155,79 gramos de cocaína pura en el caso de Eva María y 862,21 gramos de cocaína de pura en el caso y Joaquina ), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada a las acusadas estaba destinada a ser distribuida a terceros lo que por otra parte reconocieron las acusadas en el acto del juicio.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud publica del art 368 primer inciso y art 369.5ª del Código Penal es responsable Eva María y Joaquina conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .



TERCERO .- En cuanto a la pena a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho, en este caso de notoria importancia) y a las circunstancias personales, art 66.1 1ª del Código penal , procede fijarla en seis años y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y 160.000 euros de multa para Eva María ; y seis años y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y 120.000 euros de multa para Joaquina En cuanto a la solicitud formulada por la defensa de las acusadas de la sustitución integra por expulsión a la vista de la juventud de las acusadas y en el caso de Eva María por tener una hija de corta edad en España, donde no tienen familia alguna, no puede acogerse.

El art. 89 CP , según la LO 1/2015, dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En el supuesto que hemos enjuiciado, las acusadas son condenadas a penas superiores a cinco años, con lo que necesariamente deberá acordarse la ejecución de todo o parte de la pena privativa de libertad, puesto que el cumplimiento de la pena a la vista de los hechos cometidos y la cantidad de droga que transportaban, no pueden sino que ser susceptibles de reproche, entre otros con el cumplimiento de la pena impuesta; la razón estriba en la necesidad de que se cumpla al menos dos tercios de la pena o acceda al tercer grado o le sea concedido el tercer grado como permite el art. 89.1 del Código Penal , porque se hace necesario defender el orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma relativa al tráfico de drogas gravemente dañosas a la salud y evitar el efecto llamada provocado por el hecho de que la introducción en España de cocaína pueda tener un castigo de una pena privativa de libertad en este caso de 6 años y un día y la misma se sustituya inmediatamente por la expulsión del país, que pueda hacer atractiva esta modalidad delictiva, como razona la STS de 17 de julio de 2008 .

En este caso ni la juventud, ni tampoco que una de las condenadas Eva María haya dado a luz a una hija recientemente en prisión, justifica esta expulsión, que a la fin y a la postre determinarían que volvieran a su país y allí vivan sin ninguna obligación o cautela derivada de estos hechos reprochables; el hecho de que fueran estudiantes en su país tampoco justifica en alguna medida la sustitución automática como se pretende sobre una hipotética inmadurez o desconocimiento de la trascendencia de los hechos cometidos, al alcance de cualquiera hoy en día, más habida cuenta de la sustancia que ambas transportaban. Por ello no se acuerda la sustitución de la pena por la expulsión de las penadas en este momento procesal, fijando un tiempo mínimo de cumplimiento de dos tercios de la pena o hasta que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), así como del dinero y demás efectos procedentes de la actividad del tráfico de drogas.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim . procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Eva María y Joaquina Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eva María y Joaquina como autoras penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusadas a la pena de 6 y un día años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada una de ellas, y una multa de 160.000 euros en el caso de Eva María , y a Joaquina una multa de 120.000 euros. Se le condena al pago de las costas procesales.

La referida pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional cuando las condenadas hayan cumplido al menos las # partes de la condena, hayan accedido al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya, dándose a los demás efectos incautados, y al dinero el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TS de Madrid, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.