Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 12/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00176/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0490847
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2018
Organo Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 352/2017
Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
ACUSACION: TGSS Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Contra: Víctor , LIMUSINAS ZETA ZETA S.L.
Procurador/a: D/Dª IVAN LAZARO MOZOTA, IVAN LAZARO MOZOTA
Abogado/a: D/Dª JOAQUÍN MARÍA CELMA VALLÉS, JOAQUÍN MARÍA CELMA VALLÉS
SENTENCIA NÚM. 176/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Dª ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la Ciudad de Zaragoza, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, D. Procedimiento Abreviado núm. 1491/2016,
Rollo núm. 12/2018 , procedente de Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza por delito de fraude
contra la Seguridad Social y alzamiento de bienes, contra el acusado Víctor , nacido en Tudela, el día
NUM000 de 1965, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Pascual y de Luisa, domiciliado en c/ DIRECCION000

NUM002 - NUM003 , NUM004 de Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en
libertad provisional por esta causa, y LIMUSINAS ZETA ZETA, S.L. como Responsable Civil Subsidiario
; representados por el Procurador D. Iván Lázaro Mozota y defendidos por el Letrado D. Joaquín Mª Celma
Vallés. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y acusación particular la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su nombre el Letrado de la Seguridad Social y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social contra Víctor se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 26-6-2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307.1 º y 2º del C.P . y de un delito de insolvencia punible del art. 257 1 º y 2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera las penas de DOS AÑOS de PRISION, por el delito de lart. 307 del C.P., y MULTA de 100.000 euros y 18 meses de prisión y MULTA de 18 meses por el delito de lart. 257 del CP, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado (la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) en la suma de 74.291,95 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.



QUINTO .- La acusación particular solicitó, por el delito de fraude ( art. 307 del C.P .) la pena de prisión de DOS AÑOS y SEIS MESES y MULTA de cuádruple de la cantidad defraudada y por la insolvencia punible pena de 4 años de prisión y MULTA de 18 meses.



SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que procedía la libre absolución de su patrocinado o, alternativamente: 1º art. 307 del CP concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6 del CP , la pena de 1 año de prisión, multa del tanto al sextuplo y privación de ayudas y subvenciones públicas por tres años y, alternativamente 1º) art. 307 del CP concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , penas de 1 año de prisión, multa del tanto al sextuplo, privación de ayudas y subvenciones públicas por tres años y 2º) art. 257.2 CP concurriendo la atenuante del art. 21.1 de dilaciones indebidas y solicitando la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses con una cuota día de 2 euros.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- La empresa 'Limusinas Zeta Zeta, S.L.' y en su nombre y como administrador único, el imputado D. Víctor , eludió el pago de las cuotas de la Seguridad Social por importe no acreditado, durante el periodo de Octubre de 2013 a Mayo de 2016. No consta acreditado que la cuantía supuestamente defraudada fuera superior a los 50.000 euros.



SEGUNDO .- El acusado, D. Víctor , no presentó, en todos los supuestos, los boletines de cotización correspondientes a algunos de sus trabajadores. Como consecuencia de ello se siguió el correspondiente procedimiento de apremio (número 50 04 140073406, seguidos por la Unidad Ejecutiva 50/04) contra la referida mercantil por los citados descubiertos, acordándose el embargo de los vehículos de la referida mercantil, único patrimonio mobiliario de la misma. El acusado ideó un mecanismo jurídico, conforme al cual se transmitía la titularidad de los vehículos a terceros evitando así (o dificultando, al menos) los embargos y su posterior subasta; plan que alcanzó sus objetivos, dado que la vía de apremio no ha conseguido trabar ningún bien, ni satisfacer su deuda.

El vehículo ....FNX , fue embargado por diligencia de 25 de Abril de 2014 y se remitió la notificación electrónica el 28 de Abril y fue rechazada el 10 de mayo del mismo año.

El vehículo, matrícula ....NFX , fue embargado por diligencia de 27 de marzo de 2015, enviándose la notificación electrónica el 30 de marzo, constando rechazada el 15 de Abril. El vehículo había sido traspasado el 16 de Diciembre de 2014 por el inculpado, mediante contrato de fecha 16-12-2014, a la mercantil 'ALRI Sociedad de Inversiones', que abonó al inculpado 20.000 euros por tal transmisión, permitiendo el adquirente que el inculpado siguiera teniendo la posesión del vehículo a cambio, al parecer, de una determinada suma.

El 21 de Enero de 2015 (en el mismo procedimiento) se acordó el embargo del vehículo mercantil de la propia empresa, matrícula .... PVB , que fue notificado el 26 de Enero, constando rechazado el 7 de Febrero.

El 26 de Enero de 2015, el acusado autorizó el cambio de titularidad del referido vehículo a favor, de nuevo, de 'Alri, Sociedad de Inversiones', que abonó, a cambio, la suma de 30.000 euros, que se pagaron en dos transferencias, conservando, también en este caso, la posesión del vehículo, a cambio, al parecer, del pago de alguna suma mensual.

El inculpado no empleó tales sumas para hacer frente a las deudas contraídas con la Seguridad Social, no existiendo justificación de clase alguna de que el dinero obtenido por tales transacciones fuera destinado a pagar las nóminas de los trabajadores, alquiler de los locales y facturas pendientes. Al contrario, tales sumas de dinero fueron transferidas de las cuentas de la sociedad a las cuentas personales del inculpado.

En definitiva, el inculpado, sabedor del expediente y de la previsibilidad de las consecuencias del mismo, procedió a realizar las operaciones descritas con la finalidad de impedir o dificultar el embargo de tales bienes, que constituían los únicos activos patrimoniales de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Es imprescindible asumir que la cuantía de lo eventualmente defraudado (50.000 euros a partir de la última modificación legislativa, aplicable al caso de autos) tiene un carácter muy preciso, por cuanto constituye un elemento objetivo del tipo que, por lo tanto, corresponde acreditar a las acusaciones.

Este Tribunal entiende que no es prueba suficiente para ello, la simple afirmación de la Seguridad social de ser la suma defraudada una cuantía determinada. Sobretodo cuando, como en el caso de autos, el cálculo realizado por la Seguridad Social no se corresponde a un examen individualizado de las cuentas del supuesto defraudador, sino que se corresponde a un mero cálculo abstracto orientado a fijar, en términos puramente estadísticos, la mayor o menor probabilidad de ser una u otra cuantía, la defraudación constatada. En suma (tal y como confirmó en el Acto del Juicio Oral una representante de la Seguridad Social) la cuantía de lo defraudado se está fijando por la Seguridad Social en términos de probabilidad pero no términos de certeza.

Tal cálculo puede, sin duda, ser relevante en otros ámbitos jurisdiccionales (contencioso-administrativo o civil) pero no puede operar en el ámbito de la dogmática penal, conforme a la cual la posibilidad o la probabilidad no pueden fundamentar un fallo condenatorio. En el caso analizado la ausencia de certeza imposibilita aceptar las tesis acusatorias.

A mayor abundamiento, no se han llevado al Plenario las declaraciones de quienes realizaron tal cálculo, lo que -objetivamente- impidió un examen contradictorio de tal conclusión, lo que, generó una evidente indefensión. Digamos, por último, que, por simple aplicación del 'in dubio pro reo', es evidente que estando tan próxima la cuantía calculada por la Seguridad Social, con la fijada como elemento objetivo del tipo, y, siendo así que el cálculo de la Seguridad Social opera en términos de probabilidad y no en términos de certeza, no puede excluirse la probabilidad razonable de ser inferior la cuantía defraudada a la fijada en el tipo delictivo.

Todo ello determina que proceda la libre absolución del acusado por el delito de fraude a la Seguridad Social; que le imputaban las acusaciones.



SEGUNDO .- El art. 257.1 del C.P . castiga 'al que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores', mientras que el número 2 del referido precepto castiga a quién, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de probable iniciación'. El tipo delictivo, así pues, se compone de dos elementos: a) el objetivo que exige la existencia de uno o varios créditos (exigibles y reales, en su día) de los que sea deudor el acusado, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o sean líquidos en el momento del alzamiento; pues nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida (pero todavía no ejercitable) alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes. Lo esencial del acto defraudatorio es que, frente al temor de que llegue el momento del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el obligado a ello trate de evitarlo por cualquiera de los medios descritos en el tipo, y, b) el elemento subjetivo que consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse con sus bienes' en perjuicio de sus acreedores, utilizando el mecanismo de desaparición (simulada o aparente) del patrimonio que garantiza los créditos.

El relato de los hechos contenido en el punto segundo de los Hechos declarados probados, se fundamenta en una abundante prueba documental (no impugnada por nadie) y en las declaraciones del propio imputado (que reconoció el dato básico de haberse realizado las operaciones jurídicas que determinaron que los vehículos dejaran detener como titular al acusado y pasaran a la titularidad de 'ALRI Sociedad de Inversiones, S.L.' en las declaraciones del representante legal de la referida sociedad de Inversiones (que confirman que los vehículos fueron transferidos a su sociedad) y en las declaraciones de los funcionarios de la Seguridad Social (que acreditaron la existencia de un procedimiento administrativo de apremio, contra la empresa 'Limusinas Zeta, S.L.' por descubierto de cuotas a la Seguridad Social; que tales vehículos eran el único patrimonio mobiliario que tenía la sociedad y que las maniobras realizadas por el inculpado han determinado un serio obstáculo para el éxito del referido apremio, ya que han impedido hasta el momento la realización del crédito público). Un análisis conjunto de los elementos probatorios referidos nos lleva a la conclusión de que concurre, en el caso analizado, el requisito objetivo del tipo.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, hay una serie de datos que confirma que también concurre ese elemento. En primer lugar, el hecho cierto de la realidad de la transferencia, de su anotación en el Registro de Bienes Muebles y la efectiva transferencia bancaria del importe a la cuenta corriente en el Banco de Santander; a disposición del inculpado, sin que el mismo destinara tales ingresos al pago de su deuda a la Seguridad Social; en segundo lugar, que el inculpado acordó que tales ingresos se trasfirieran de la cuenta de la sociedad mercantil a la cuenta personal del administrador único; en tercer lugar, el inculpado no ha intentado siquiera acreditar (pese a la gravedad de los hechos) que tal dinero se destinara a pago de nóminas u otras deudas de la sociedad; finalmente, es un tema menor, si las notificaciones realizadas por medios telemáticos (hasta un total de trece) llegaron o no al conocimiento del inculpado. Es verdad que consta en las actuaciones una primera providencia de apremio es de fecha 25 de marzo de 2014, constando como fecha de recepción por el deudor el 6-4-2014. Pero lo esencial es que todas las actuaciones ejecutivas de embargo eran del todo previsibles, habida cuenta de la propia dinámica del expediente de apremio que, como consecuencia de la conducta del inculpado, se ha terminado el expediente con la declaración de insolvencia de la empresa de autos, por haber resultado infructuosa la localización de patrimonio realizable en el deudor. El conjunto de todo los elementos referidos conduce a que este Tribunal considere, más allá de toda duda razonable, que la intencionalidad del agente comisor ha sido alzarse con sus bienes, en perjuicio de sus acreedores, con lo que concurre también el elemento subjetivo del tipo.

La conclusión, por tanto, no puede ser otra que la de entender que los hechos declarados probados en el

SEGUNDO de los 'Hechos Probados' son legalmente constitutivos de un delito de 'insolvencia punible' (alzamiento de bienes) del art. 257.1 y 2 del C.P . De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Víctor por haber realizado todos los hechos que lo integran. En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Pero sí es de aplicación lo señalado en el art. 257.3, segundo párrafo (delito contra la seguridad social) que permite ampliar la horquilla punitiva (prisión de uno a seis años, frente al tipo genérico que establece una pena de prisión de uno a cuatro años).



TERCERO .- En lo relativo a la responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes, lo que tiene que hacer la sentencia penal condenatoria es restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que, en tales casos, no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos, siempre que los haya solicitado el Ministerio Fiscal o la parte acusadora ( sentencia del T.S. 519/96 de 15-7 ).

La declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita aun propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil.

La consecuencia lógica de todo ello es la nulidad de los negocios jurídicos transmitidos ( S.T.S.

1943/2002 de 15 de Noviembre ). Por otro lado, la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores.

Por ello que procede es la restauración del orden jurídico alterado, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, y sin perjuicio de que los hacedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito ( Ss del TS 1716/2001 del 25 de Septiembre y la 1101/2002 del 13 de Junio ).

La conclusión es que, en este tipo de delitos, la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o la declaración de nulidad de los negocios jurídicos ilícitamente constituidos. Pero cuando, como en el caso de autos, no la han solicitado las partes acusadoras, a este Tribunal le está vedado decretarla so pena de incurrir en incongruencia. No procede, por tanto, hacer ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.



CUARTO .- En cuanto a las penas procedentes, este Tribunal entiende que, ante la ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, y atendidas el conjunto de circunstancias concurrentes (en particular, un contexto de crisis económica) es suficiente con imponer al acusado una pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 18 meses, con una cuota diaria de 6 euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria. En cuanto a las costas procesales se le imponen la mitad de las producidas, incluidas las de la Acusación particular y, declarando de oficio la otra mitad.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al inculpado Víctor del delito de defraudación a la Seguridad Social del art.

307.1 º y 2º del C.P . del que le acusaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS al referido Víctor como autor responsable del delito de insolvencia punible del art. 257.1º. 2 º y 3º segundo párrafo del CP , sin la concurrencia de circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de PRISION y MULTA de 18 MESES, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de multa, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr.

Juez Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.