Sentencia Penal Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 32/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 32/2019
Procedimiento Abreviado nº 384/2018
Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona
SENTENCIA Nº 176/19
Ilmas. Sras.:
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 4 de marzo de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 32/2019 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 384/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de estafa y
delito de receptación, siendo partes apelantes la acusada Bibiana y el acusado Lorenzo , y parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Condeno a Bibiana como autora de un delito de estafa consumada, ya definido, a una pena de 6 meses de prisión, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Lorenzo como autor de un delito básico de receptación, a una pena de 6 meses de prisión, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos de apelación: - por la representación procesal de la acusada Bibiana , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva.

- por la representación procesal del acusado Lorenzo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la nulidad de actuaciones; y alternativamente interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva.



TERCERO .- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos.

En este trámite el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación.

Evacuados dichos trámites con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, quedando redactados de la siguiente forma: 'Sobre las 16.30 horas del día 23 de septiembre de 2017, una persona cuya identidad no ha quedado acreditada acudió al establecimiento comercial Esports Barcelona sito en el número 110 de Las Ramblas de Barcelona, y utilizando una tarjeta de crédito perteneciente a la ciudadana extranjera Estibaliz compró cuatro camisetas del FCB, cuatro estampados en ellas y un muñeco de Neymar Jr. con un precio total de venta al público que sumaba 440 euros.

Sobre las 19.00 horas del mismo día, el acusado Lorenzo , nacional de Perú, en situación administrativa irregular en España, pretendía salir de un aparcamiento subterráneo ubicado en la Plaza de Catalunya, conduciendo un vehículo matrícula ....-BNQ , portando consigo los reseñados efectos y otros (reloj Guess valorado en 125 euros y productos cosméticos por importes de 20 y 120 euros, así como una crema solar valorada en 7 euros), así como el comprobante de la compra de los primeros.'

Fundamentos

PRIMERO- Abordaremos los motivos de cada uno de los recursos.

1.- El recurso interpuesto por la acusada Bibiana se sustenta, como motivos del mismo, en que ha habido error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación del art. 248.1 y 2 CP , y quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en concreto al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

2.- El recurso interpuesto por el acusado Lorenzo se sustenta en dos motivos alternativos. Por una parte interesa la nulidad de actuaciones por no haber sido citado correctamente al juicio, y por otra parte invoca error en la valoración de la prueba con vulneración del principio a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Por cuestiones sistemáticas abordaremos la petición de nulidad de actuaciones que contiene el recurso de apelación de Lorenzo .

Sustenta la pretendida nulidad en que Lorenzo no fue citado correctamente al juicio, por lo que no acudió al juicio debido a que no conocía que se celebraba, y se apoya en el art. 786.1 LECrim .

Tras revisar este Tribunal la causa, comprobamos que si bien el acusado Lorenzo no compareció al juicio oral, consta que se efectuó la citación personal el 9 de octubre de 2018 (folio 125) para que compareciese en el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona el 9/11/2018 a las 11:20 horas, con el apercibimiento de no comparecer. Al efecto, en la cédula de citación (folio 126) consta que se le citó para que compareciese el día y hora indicado a fin de asistir a la vista del Juicio oral en calidad de acusado bajo apercibimiento de que de no hacerlo y dada la pena solicitada, se podrá celebrar el juicio en su ausencia.

Por tanto, sin necesidad de mayores consideraciones, decae la petición de nulidad al concurrir los requisitos del art. 786.1 LECrim para celebrar el juicio en su ausencia.



TERCERO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, motivo invocado en ambos recursos, indicamos que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECrim , debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria. Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con la prueba practicada.

Sentado ello, tras leer la Sentencia combatida y visionar el juicio oral, comprobamos lo siguiente teniendo en cuenta cada uno de los recursos interpuestos.

(i) Respecto la acusada Bibiana , tras visionar el juicio oral y leída la Sentencia de instancia, comprobamos que ninguno de los tres agentes de la Guardia Urbana depuso sobre la conducta que se atribuye a la acusada Bibiana , siendo que únicamente los agentes NUM000 y NUM001 fueron los que identificaron a esa acusada al revisar las imágenes de video que les fueron proporcionadas. En este sentido, en el folio 18 constan las imágenes captadas, donde no se aprecia qué tarjeta emplearon ni si se usó tarjeta de crédito o débito en la compra, ya que solo aparecen dos personas que parece que compran efectos a un empleado del establecimiento Esports Barcelona, y una de esas personas es la que fue identificada como la acusada.

Sentado lo anterior, del justificante de pago con tarjeta (folio 4) solo se extrae el pago de 440 euros mediante una tarjeta a nombre de Estibaliz el día 23 de septiembre de 2017 a las 16:35 horas.

Por su parte, el testigo Alexander , que regenta el establecimiento Esports Barcelona, con la dificultad de entenderlo al no tener intérprete e indicar al inicio de su declaración que entiende pero no tanto , no aporta datos sobre la compra con tarjeta por la que se acusa a la recurrente Bibiana , desprendiéndose de su declaración -de difícil entendimiento- que él no intervino en la misma.

Respecto la identificación efectuada por los agentes NUM000 y NUM001 a través de las imágenes, de la cual no se puede dudar por cuanto consideramos que las imágenes del folio 18 permiten identificar a una persona, máxime cuando ya la conocían, solo sirve para extraer que el día 23 de septiembre de 2017 estuvo la acusada en ese establecimiento. Además, consta en el folio 18 a las 19 horas, hora que no encaja con la hora de la transacción con la tarjeta a nombre de Estibaliz , las 16:35 horas.

Y el resultado de la prueba practicada en el plenario, sin haber declarado la titular de la tarjeta utilizada, no permite apreciar que esa compra se efectuase en perjuicio de la titular, no siendo suficiente meras suposiciones por haber una denuncia, la cual carece de valor probatorio.

Esta orfandad probatoria comporta que la prueba practicada no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada Bibiana , por lo que debe ser absuelta del delito de estafa, sin necesidad de entrar en los otros motivos del recurso.

(ii) Respecto el acusado Lorenzo , comprobados que los agentes de policía indicaron en el plenario que ese acusado tenía en su poder bolsas de compra con tickets de compra con tarjeta, sin dar razón el acusado de su procedencia, llegando a decir que les dijo que lo pagó en efectivo, luego con tarjeta y sin saber a nombre de quien iba la compra.

Sin embargo, esa falta de explicación o concreción por parte del acusado, incluso con contradicciones, sobre la procedencia de esos efectos hallados en su poder cuando fue interceptado, no es bastante en este caso para inferir que conocía la comisión de un delito contra el patrimonio, y que provenían de ese delito precedente los efectos que tenía en su poder. Pues bien, ningún testigo ha depuesto en el plenario, ni como prueba pre constituida (al ser persona extranjera), sobre la previa sustracción u origen delictivo de los objetos incautados; y respecto los bienes procedentes del establecimiento Esports Barcelona, no ha quedado probada la forma con que se pagó con esa tarjeta a nombre de Estibaliz , ni quien pagó con la misma, por lo que no concurre ese elemento del tipo de receptación.

Además, el hecho de llevar el acusado bolsas con el ticket y a nombre de una mujer, diluye que conociese el origen delictivo, siendo que la condena por el delito de receptación se sustenta en los hechos acaecidos en el establecimiento Esports Barcelona, que califica el Juzgador a quo como constitutivos de delito de estafa, cuando en esta alzada se ha considerado que no ha quedado probado quien efectuó esa compra ni si se hizo en perjuicio de la titular de la tarjeta, siendo que no ha declarado esta titular.

Lo expuesto determina que procede absolver al acusado Lorenzo del delito de receptación.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Bibiana y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Lorenzo contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la REVOCAMOS absolviendo a Bibiana del delito de estafa y a Lorenzo del delito de receptación por los que han sido condenados, con declaración de las costas de oficio.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.