Sentencia Penal Nº 176/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 150/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 0314-43-2-2017-0010884
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000150/2019
Sección 2ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo 47/2018.
Juzgado de Instrucción nº. 9 de Alicante.
SENTENCIA Nº. 176/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 120/2019 de fecha 27 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia,
Sección Segunda, en el rollo de Sala núm. 47/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1170/2017,
instruido por el Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Marino , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Isabel de las Cuevas Barberá y defendido por el Letrado D. Pedro Ángel Ojeda Sánchez, y como
partes recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 47/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1170/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Alicante, la Sentencia núm. 120/2019, de fecha 27 de marzo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO:A raíz de las investigaciones iniciadas ante las sospechas de que los acusados, Pedro y Marino , (ambos mayores de edad; y ambos con antecedentes penales cancelables), se dedicaban de mutuo acuerdo a la distribución de drogas tóxicas o estupefacientes a terceros en la localidad de Alicante, desde el mes de marzo a junio de 2017, se estableció por el Cuerpo Nacional de Policía un dispositivo de seguimiento y vigilancia, en las proximidades de los domicilios de los acusados sitos: el del primero de ellos en el nº NUM000 de la CALLE000 , y el segundo en el NUM001 NUM002 del nº NUM003 de la CALLE001 , ambos en la ciudad de Alicante.

Durante dichos días los dispositivos policiales interceptaron a distintas personas que habían acudido al domicilio de los acusados y salían de los mismos. Así: De los que habían acudido al domicilio de Pedro la CALLE000 n.º NUM000 de Alicante: -El día 13 de junio de 2017 se interceptó a Jesús María con 0,03 gr. de MDMA; y a Anibal con 0,012 gr. de cocaína.

- El día 15 de junio de 2017 se le intervino a Jesús María con speed.

- El día 18 de junio de 2017 se intervino a Joaquín una bolsita con 0,61 gr. de cannabis.

No se ha acreditado que hubieran adquirido la sustancia estupefaciente intervenida a Pedro .

De los que habían acudido al domicilio de Marino de la C/ CALLE001 n.º NUM003 , NUM001 de Alicante: -El día 10 de mayo de 2017 interceptaron a Ramón , y le fue ocupada una bolsita que contenía 0'05 gr. de cocaína.

-El día 3 de junio de 2017, le fue intervenido a Rogelio una bolsita con 0,02 gr. de cocaína; y a Santos una bolsita con 0,04 gr. de cocaína.

-El 13 de junio de 2017, interceptaron a Serafin , al que se le ocupó 0,07 gr. de cocaína; y a Jose Luis , al que se intervino 0,05 gr. de cocaína.

No se ha acreditado que Marino les hubiera suministrado la sustancia que les fue intervenida.

-El día 8 de marzo de 2017 a Pedro se le ocupó una bandolera que contenía una bolsa con 0'11 gr de MDMA, y que le había lanzado desde su domicilio Marino .



SEGUNDO: Que por auto de 19 de junio de 2017 el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Alicante dictó auto de entrada y registro del domicilio de Pedro en la C/ CALLE000 n.º NUM000 de Alicante, entregando éste 26,27 g de hachís con una pureza de 11'5 %; y varios envoltorios que contenían resina de cannabis de un peso conjunto de 19'32 g y una pureza de 19'7 %.

Asimismo se ocupó en el domicilio de Ramón una caja con 10 vainas detonadoras y una pistola detonadora marca 'Zoroki' modelo Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 que si bien precisa para su adquisición exhibición de DNI, y estaba autorizada su tenencia en el domicilio, tenía borrado la marca del fabricante, modelo, calibre y número de serie, y era apta para el funcionamiento de cartuchos detonantes, conservando tanto en el ánima de su cañón como en las recamaras del cilindro, los obstáculos que este tipo de armas montan de fábrica para impedir la utilización de munición armada con bala.



TERCERO: En el domicilio de Marino , sito en la CALLE001 , se intervino una balanza de precisión, una caja de 24 vainas detonadoras, un bote de cafeína, una máquina de envasado al vacío para preparar las dosis y varias bolsas, y 800 euros en billetes.



CUARTO: Los acusados fueron detenidos el mismo día de la práctica de entrada y registro. Cuando el funcionario de policía nº NUM004 le colocaba las esposas al acusado Marino en el momento de la detención, éste tuvo una reacción agresiva y violenta, cogió el dedo corazón de la mano izquierda del agente y se lo luxó, y le dirigió arañazos a ambas piernas y un fuerte golpe en el pie, teniendo que intervenir otros agentes para reducirlo.

El agente sufrió lesiones consistentes en: subluxación articular interfalángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda; contusión en rodilla izquierda y erosión lineal superficial del gemelo derecho; de las mencionadas lesiones tardó en curar 30 días, de los que 7 días permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales; requiriendo, además de la primera asistencia facultativa, posterior tratamiento médico consistente en prescripción de antiinflamatorios, inmovilización y rehabilitación física; no quedándole secuelas ni deformidad y por las que reclamaba la indemnización que pudiera corresponderle El dinero fue ingresado en la cuenta judicial de consignaciones'.



SEGUNDO.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' LA SALA ACUERDA: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Marino como autor de un DELITO DE ATENTADO a agente de la autoridad del artículo 550. 1 y 2 CP , a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN y al pago de la 1/5 parte de las costas causadas.

B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Marino como autor de un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 CP a la pena de 4 MESES DE PRISIÓN, a indemnizar al agente del CNP con carnet n.º NUM004 en la suma de 1.480 €y al pago de la 1/5 parte de las costas causadas.

C) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Marino del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarándose de oficio 1/5 parte de las costas causadas.

D) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Pedro de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, declarándose de oficio 2/5 parte de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la condenada, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 846 ter de la LECrim invocando como motivos, la existencia de infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE), así como la existencia de error en la valoración de la prueba e inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, solicitando la absolución del recurrente, y subsidiariamente, se condenara al mismo por delito de resistencia, en su grado mínimo, y siempre con la atenuante modificativa de la responsabilidad por drogadicción.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



CUARTO.- Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2019, por posterior Providencia de 4 de octubre del presente, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el 29 de octubre del presente.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el condenado en la instancia D. Marino contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que le condenó como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad y de otro de lesiones a las penas, respectivamente para cada delito, de 9 y 4 meses de prisión así como a la indemnización referida en los antecedentes de hecho de la presente. Igualmente, dicha sentencia absolvió a dicho acusado y también al otro acusado, D. Pedro , de un delito contra la salud pública de que era acusado, y a este último, además, de un delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de que a raíz de las investigaciones policiales iniciadas ante las sospechas de que ambos acusados se pudieran dedicar de mutuo acuerdo al tráfico de drogas en Alicante, desde marzo a junio de 2017 se establecieron los pertinentes dispositivos de seguimiento y vigilancia en los domicilios de dichos acusados, interceptando a diversas personas que acudían y salían de dichos inmuebles. Tras realizarse una entrada y registro en los domicilios de dichas personas se encontró en el del Sr. Pedro diversa cantidad de hachís y una caja con 10 vainas detonadoras y una pistola detonadora apta para el funcionamiento para la que estaba autorizada su tenencia en el domicilio (si bien tenía borrados los datos que se indican en los hechos probados), y en el del Sr. Marino una balanza de precisión, una caja de 24 vainas detonadoras, un bote de cafeína, y una máquina para preparar las dosis y varias bolsas y 800 euros en billetes, siendo detenidos.

Al tratar de colocarle un funcionario de policía las esposas al acusado Sr. Marino , este tuvo una actitud agresiva y violenta luxándole al agente el dedo corazón de la mano izquierda del agente realizándole arañazos en ambas piernas y un fuerte golpe en el pie siendo reducido por los agentes, y originando al citado agente las lesiones que tardaron 30 días en curar a que se refieren los hechos probados.

La sentencia objeto de recurso, estimó, respecto de los delitos por los que fueron absueltos los acusados, que no concurría el delito de tenencia ilícita de armas en el Sr. Pedro , porque se trataba de un revolver detonador o de fogueo que no había sido manipulado para poder disparar munición real no pudiendo ser considerada arma de fuego reglamentada, y en relación con ambos respecto del delito contra la salud pública, porque estimaba que la mera tenencia sólo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros, entendiendo no acreditado que el citado Sr. Pedro hubiera suministrado sustancias intervenidas a las personas que salían de su casa, ni que el cannabis y el hachís intervenidos en su domicilio estuvieran destinados al tráfico. Y, respecto de lo encontrado en el domicilio del acusado Sr. Marino , porque el tribunal apreció que en la declaración testifical del Sr. Rogelio , concurría animadversión hacia el acusado que enturbia su credibilidad, entendiendo, que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

Los pronunciamientos absolutorios contenidos en la sentencia de instancia no han sido recurridos por el Ministerio Fiscal, deviniendo los mismos firmes, por lo que, el ámbito del presente recurso queda delimitado a la condena al recurrente por los citados delitos de atentado y de lesiones.



SEGUNDO.-En el recurso de apelación, interpuesto al amparo de los art. 846 Ter de la LECrim, y como primer motivo, se invoca la existencia de infracción de precepto constitucional, citando el art. 24 CE y el 846 bis c) e) de la citada norma procesal.

1. El recurrente indica, que, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, únicamente, se hace alusión a los testimonios de los agentes intervinientes, pero en nada se hace referencia a las alegaciones que la defensa del recurrente realizó en el juicio oral, principalmente en la fase de informe.

Así, desarrollando el motivo, expresa que en el plenario el recurrente, preguntado respecto a si agarró al policía que pretendía detenerlo y le causó lesiones, responde 'A lo mejor sin querer puede ser que lo hiciera, no le puedo decir que sí o que no. Puede ser que fuera fruto de los golpes que me dieron', y a su vez, contestó que no le retorció al agente el dedo corazón y que fue todo muy rápido, entendiendo el recurrente, que la inexistencia de dolo excluye la tipicidad del hecho si la lesión fue fruto de las maniobras tendentes a su detención sin que interviniese intención dañina alguna del acusado.

Y, respecto de la declaración del agente NUM004 , indica que declaró que cuando fue a por el recurrente, este le cogió la mano y se la retorció cayendo al suelo, y luego ya en un revolcón resultó una detención un poco complicada teniendo que ser auxiliado por sus compañeros, dándole patadas hasta que finalmente consiguieron engrilletarlo, por lo que, el recurrente estima, y para caso de que no se aprecie la inexistencia absoluta de delito al no quedar desvirtuado el citado principio constitucional, que el presunto forcejeo se produjo en el transcurso de la detención, no siendo un acometimiento activo sino más bien una oposición a ser detenido (la detención la practicaron cuatro agentes, y por unos hechos de los que ha sido absuelto el recurrente no siendo difícil su sorpresa al ser objeto de detención por los citados agentes en relación a nos hechos delictivos que a posteriori se han reputado como inexistentes).

Igualmente, añade, que declararon otros agentes (el nº NUM005 , expresó que la actitud del recurrente a su detención fue violenta y empezó a forcejear tirando a un compañero y tuvieron que emplearnos ahí; NUM006 en similar sentido), por lo que, indica, que como mencionó en conclusiones definitivas, ningún delito cabe atribuir al acusado, y si lo hubiera, sería la resistencia y en ningún caso de atentado pues lo que pudo haber fue una oposición al mandato o actuación de la autoridad y sus agentes, una traba u obstrucción persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza contrarrestadora o debilitante sin alcanzar la beligerante agresividad que requiere el atentado, y todo ello, indica, sin perjuicio de que pueda concurrir en la resistencia que estima pudo producirse del art. 556 del CP alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, indicando la jurisprudencia, que los actos de forcejeos han de ser calificados por la vía del art. 556 del CP.

Termina mencionando, que la falta de intencionalidad en el forcejeo, haría que dicha conducta deje fuera la existencia de un hecho típico susceptible de condena, y al respecto indica, 'Por ello, estimamos que no hubo delito, y subsidiariamente, lo sería de resistencia, por lo que habría de ser revisada la sentencia, y aplicarle la pena en el mínimo legal recogido en el Código Penal'.

2. El motivo debe ser manifiestamente desestimado.

Dejando aparte el error de cita de norma procesal ( art. 846 bis c, e de la LECrim), que se refiere al motivo referenciado pero contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, en el expuesto desarrollo del motivo se desprende que no se corresponde el cauce utilizado (infracción del principio de presunción de inocencia) con gran parte de los razonamientos del mismo, ya que vienen a suponer que de lo que realmente discrepa la parte recurrente es, y de modo parcial (nada dice respecto a los hechos sustentadores del delito de lesiones) con la calificación jurídica de los hechos (resistencia en vez de atentado), si bien, se alude, en alguna ocasión, a la inexistencia del elemento intencional del que considera necesario ánimo subjetivo del injusto en los términos indicados.

El principio de presunción de inocencia, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho fundamental autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, indica, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

El mismo recurrente reconoce que el acusado no niega haber causado lesiones al agente de policía, y que los agentes policiales que declararon en el plenario afirmaron que la mano le fue retorcida por el acusado, que le dio patadas, que tuvo con ellos una actitud violenta, que forcejeó con ellos, lo tiró al suelo, ni se alude a cuestionar los informes médicos que acreditan las lesiones del agente de policía afectado, lo que, evidencia que existió, y es reconocida por el recurrente, prueba de cargo de signo incriminatorio, y ello hasta el punto que no cuestiona los hechos sustentadores del delito de lesiones objeto de condena, por más que dichos hechos, el recurrente estime que pudieran calificarse como objeto del delito de resistencia y no del de atentado, lo que, en puridad, trasciende de un motivo donde únicamente cabe discutir si existió o no prueba de cargo enervadora de dicha presunción para la declaración de hechos probados y no su concreta calificación (para la que existe el motivo de existencia de infracción legal no utilizado), lo que conlleva entender que la misma ha sido, y desde el mismo planteamiento del recurrente, legalmente enervada.

Por tanto, la sentencia recurrida, en la medida que formó su convicción por lo declarado por tres agentes policiales sobre la agresión violenta que uno de ellos sufrió cuando previamente identificados trataron de detener al recurrente, unida al informe médico que constata la producción de lesiones al citado agente ( NUM004 ), conlleva tener por enervada dicha presunción, que es el objeto del motivo invocado.

Por tanto, no se ha canalizado este motivo, por una invocación del mismo relativo a la existencia de infracción de ley penal sustantiva al no haberse optado por la parte por articular dicho concreto motivo.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba e inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP.

1. El motivo, tal y como se desarrolla, parece ceñirse al sustrato fáctico del delito de lesiones objeto de condena, concluyendo, que los partes médicos del agente deben referirse a otra actuación que descuidadamente se han colado en esta causa, y por ello, entiende que ningún delito puede atribuirse al recurrente.

Estima que dada la fecha de los hechos (19-6-17), y que no consta ningún parte de asistencia médica de ese día o del siguiente, solamente consta un parte del forense de más de un mes después de los hechos (25-7-17) con un tiempo de estimación de curación de un mes, pero, indica, si los hechos ocurrieron 37 días antes de esa fecha, estima resulta claro que a la fecha del examen forense ya estaba curado totalmente (y pone plazo de curación de 30 días) y vuelve a visitarlo de nuevo el 11 de septiembre siguiente (3 meses después de los hechos), lo que estima ilógico y debe obedecer a un error, ya que la segunda visita debió tener lugar un mes después julio y no los referidos tres meses después.

A su vez, reitera la aplicación de la atenuante de grave adición a sustancias estupefacientes del art. 21.2 del CP, y como muy cualificada, ya que se conoce que es adicto a las drogas y no únicamente por su declaración sino por las declaraciones de los propios agentes, encontrándose en el registro de su domicilio una balanza que utilizaba para pesar droga que compraba y asegurarse que no le engañaban con el peso de la misma.

2. El motivo, debe correr la misma suerte desestimatoria.

2.1. El hecho probado cuarto refleja la agresión sufrida por el agente de policía por parte del recurrente, su actitud agresiva y violenta, los golpes recibidos por dicho agente, las lesiones sufridas (en el 4º dedo de la mano izquierda, contusión en rodilla izquierda, la erosión en gemelo), y el tiempo en que tardó en curar (30 días) que lo fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales.

El propio motivo reconoce que dichos hechos traen causa de la declaración del perito médico forense que así lo aseveró en previos informes en los que se ratificó en el plenario reconociendo en dicho acto que las lesiones son compatibles con un forcejeo o con un retorcimiento de los dedos, no cuestionando el recurrente que eso fuera lo expresado por el perito, luego, no puede decirse que la sentencia haya incurrido en error respecto de lo considerado en la sentencia como elemento probatorio de convicción respecto de dichos hechos probados.

Además, y a preguntas de la acusación, dicho perito indicó que exploró al lesionado personalmente.

La parte recurrente, que reconoce que únicamente realizó al perito una pregunta y relativa, escuetamente, a si se ratificaba en sus informes de donde derivan los hechos probados, y que fue respondida afirmativamente, no acredita el error o confusión que, con además en tono hipotético invoca, y sobre el que optó por no preguntar al perito o realizar aclaraciones al respecto, perito, que, sin embargo y como dijimos, expresó que reconoció personalmente al lesionado, y sin que, en todo caso, sus conclusiones aparezcan como claramente incompatibles a la vista de la dinámica agresiva del recurrente contenida en los hechos probados y lo relatado por el agente lesionado, que fue claro al expresar que tuvo lesiones y que fue al médico el día de los hechos o al siguiente, como, por otra parte, consta parte del siguiente día de los hechos al folio 90 y emitido por la Clínica Vistahermosa, y respecto de los informes del médico forense en los que se ratificó en el plenario, consta uno denominado de esencia del día 25 de julio de 2017 en el que se cita para revisión el siguiente 11 de septiembre de 2017, por lo que no se justifican las alegaciones del recurrente.

Además, el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, alude no con falta de lógica, además, que primero se elabora un parte de previsión de sanidad, y posteriormente, cuando existen fechas libres en la Clínica Médico Forense, se revisa para comprobar la evolución, determinando el tiempo de curación.

2.2 Por otra parte, resulta manifiestamente inviable la alegación de inaplicación de la atenuante, y máxime como muy cualificada, de adición a las drogas, y ello, habida cuenta, de que la misma no podía serle de aplicación al no indicarse ni consignarse en los hechos probados circunstancia fáctica que permita la aplicación de dicha atenuante, la cual, como expresa la doctrina jurisprudencial e indica la sentencia de instancia, las circunstancias modificativas relativas a eximentes y atenuantes deben de estar tan probadas como el hecho mismo ( SSTS 129/2011 y 213/2011), correspondiendo la carga de la prueba a la parte que las alega, lo que no ha acontecido.

Y es que al respecto, debe recordarse, que no basta con que el recurrente fuera consumidor de droga, ya que, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que debe actuar como desencadenante para la comisión del delito, debiendo tener carácter funcional, y así indica, STS 265/2015, de 29 de abril, que 'para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones', y en igual sentido recuerda el ATS 820/2017 de 13 de diciembre que dio lugar a la inadmisión de un recurso de casación precisamente por tráfico de cocaína donde se invocaba ser consumidor para la apreciación de la atenuante, que la atenuante exige algo más que el consumo de sustancias; y algo más, incluso, que una simple adicción a sustancias estupefacientes, al ser necesario no solo que la adicción sea grave, sino además que la actividad delictiva sea 'funcional', es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción).

Igualmente, hemos de citar la reciente STS 550/2019, de 25 de abril, donde precisamente se confirmaba la sentencia de 2-10-2018 dictada por esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana, y donde aplicábamos, en consonancia con lo realizado por el Tribunal de Instancia, dicha doctrina jurisprudencial.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.-Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con inclusión de las originadas a la acusación particular habida cuenta la doctrina jurisprudencial que tiene declarado con reiteración que (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 Abr. 1995, Rec. 2063/1994 ) es doctrina generalmente admitida por esta Sala que, conforme a los arts. 109 CP y 240 LECrim ., ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del MF (Cfr. SS 6 Abr.

1988 , 2 Nov. 1989 , 9 Mar. 1991 , 22 Ene . y 27 Nov. 1992 y 8 Feb. 1995 , entre muchas).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino contra la Sentencia número 120/2019, de 27 de marzo, dictada por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm.47/2018, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.