Sentencia Penal Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 58/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-2-2018-0001267

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000058/2020- RECURSOS-A1 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000170/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE

Apelante Florentino

Abogado CARLOS TASCON BERNABEU

Procurador JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Sentencia Nº 000176/2020

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

===========================

En Alicante, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000170/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 156/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante por delito de hurto.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Florentino, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN y dirigido por el Letrado D. CARLOS TASCON BERNABEU; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª Sonia García.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

'El día 21-1-2018 por la mañana, alrededor de las 12:00 horas, Florentino acudió al establecimiento comercial El Corte Inglés, sito en la avenida Maisonave nº 53 de Alicante y cuando se encontraba en la sección de videojuegos/videoconsolas, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedió a quitar las alarmas y precintos de seguridad de dos videoconsolas marca Nintendo Swit, con precio de venta al público de 329,90 euros cada uno y tras introducirlas en una bolsa se marchó de allí con ellas.

No ha resultado acreditado que Florentino se apoderase de nada el 20-1-2018.

Florentino ha sido hasta la fecha condenado en los últimos tres años como autor de 43 delitos leves de hurto y como autor de cuatro delitos menos graves de hurto.'.HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTANsi bien añadiendo al final del relato: 'El acusado fue interceptado cuando se disponía a salir del establecimiento sin haber abonado las videoconsolas'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: .

'Que debo CONDENARy CONDENO a Florentino como autor penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 y 3 del Código Penal (cometido el 21-1-2018) a 15 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como a pagar a El Corte Inglés la cantidad de 659,80 euros; lo anterior con imposición de la mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Florentino de toda responsabilidad penal por el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal (cometido el 20-1-2018), con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Florentino, se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba, con quiebra de la presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 8 de mayo de 2020

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente un posible error en la valoración de la prueba, manifestando que la practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En todo caso parece que le recurso trata de desvirtuar las valoraciones efectuadas por la Juzgadora de instancia, expuestas claramente en su sentencia cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal e interesa un pronunciamiento absolutorio.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba elaborada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo.

La sentencia apelada parte de una prueba personal como es la testifical del guardia de seguridad y dos policías, que ratifican haber sorprendido al acusado portando dos videoconsolas a las que previamente habían despojado de sus dispositivos de alarma. Cuentan además con una grabación precedente y se manifestaba la existencia de otra del día anterior en la que se advierte que el acusado manipulaba artículos de la misma sección, en el mismo establecimiento comercial. Sucede que el apelante cuestiona que exista prueba para la condena de los hechos acaecidos el día 20, pero la sentencia absuelve por la sustracción de esa fecha, condenando sólo por la del día 21, y respecto de las videoconsolas que tenía en su poder el acusado, por lo que el reproche de insuficiencia probatoria carece de fundamento. En cuanto a la condena de la fecha señalada, el razonamiento del Juez de instancia concreta la credibilidad de las manifestaciones del vigilante de seguridad y la ocupación de las dos videoconsolas sin sus dispositivos de alarma en poder del acusado, que certifican los dos policías, que llegaron inmediatamente después, cuando el acusado estaba retenido. El acusado asume la posibilidad de que estuviera allí, pero que no sustrajo nada, no ofreciendo explicación alguna sobre lo que fue hallado en su poder sin pago y sin mecanismos de seguridad.

Cuando la contundencia probatoria es de tanta entidad, no es suficiente negar la autoría aun admitiendo la presencia en el lugar o pretender hacer valer unas hipótesis más o menos extravagantes con el fin de hacer prevalecer la presunción de inocencia. No bastará un silencio o unas vagas alegaciones indemostrables, cuando la prueba incriminatoria se presenta tan contundente. Ante la realidad de su presencia en el lugar y el forzamiento de las alarmas en los objetos sustraídos, debe concretarse una explicación alternativa, de manera que la alegación resulte con un mínimo de verosimilitud y comprobable. Y el apelante no da explicación alguna. No es que se invierta en este caso la carga de la prueba imponiendo al acusado la necesidad de probar su inocencia. Es que existiendo indicios claramente incriminatorios, se opta por los mismos ante la ausencia de una plausible explicación alternativa, algo que efectúa de forma correcta la sentencia apelada.

Dice también el recurso que la hoja histórico penal es valorada en la instancia como prueba en contra del acusado, pero no es así. Basta leer el fundamento jurídico cuarto para entender que la referencia se efectúa con relación a la peligrosidad personal del acusado y a los solos efectos de dosificación de la pena, y en ningún caso como una presunción contra reo.

En definitiva, no puede estimarse el recurso, porque el Juzgador, ha interpretado la prueba de forma adecuada y razonable, de modo que no se advierte el yerro valorativo que se denuncia.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Peseal anterior razonamiento y por el carácter plenario que tiene el recurso de apelación y constatada la voluntad impugnativa, aún sin específica petición de parte en tal sentido, procede establecer una corrección en el fallo; corrección que se deduce de las manifestaciones del vigilante de seguridad que se incorporan a los fundamentos de la sentencia. Concretamente, cuando refiere que sorprendieron al acusado antes de salir del establecimiento, cuando se disponía a hacerlo y sin haber llegado a tener la disponibilidad de los objetos sustraídos.

Esta circunstancia comporta la apreciación de que el grado de ejecución del delito lo fue en tentativa, con el efecto de reducción penológica que ordena el art. 62, en relación con el art. 16 del CP. Sin duda tal eventualidad no se consideró en juicio al contemplar la acusación un supuesto de continuidad delictiva respecto de dos días (uno con consumación del apoderamiento y otro en tentativa), pero al absolver respecto de la infracción consumada, lo procedente es condenar únicamente por tentativa del segundo episodio.

Así pues, al establecer el art. 234.1 y 3 del CP una pena abstracta de 12 a 18 meses de prisión, la apreciación de la tentativa impone rebajar el arco penológico de 6 a 12 meses de prisión, dosificando con arreglo a los criterios de la instancia en atención a los antecedentes del acusado, reveladores de su peligrosidad personal, la pena resultante será de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER MARTINEZ MARFIL, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN en nombre y representación y de Florentino contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000170/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 156/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, debemos REVOCARparcialmente dicha resolución, en el sentido de CONDENAR a Florentino como autor responsable de un delito de hurto del art. 234.1 y 3 del CP, en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos de la sentencia, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-