Sentencia Penal Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 359/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 176
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 15 de julio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 359/20, el PA nº
293/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito contra la seguridad vial por conducir
sin permiso, en el que interviene como apelante el acusado Lorenzo , cuyas demás circunstancias personales
constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Barón Carrillo y dirigido por el/
la Letrado/a Sr/a. Sánchez Ortiz, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 25 de septiembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Sobre las 07:40 horas del día 22 de octubre de 2017, Lorenzo conducía el vehículo BMW modelo 316 con placas de matrícula .... FSJ por la Avenida Juan Carlos III de la localidad de Aguadulce-Roquetas de Mar, careciendo de permiso o licencia de conducir por pérdida de puntos desde el 17/12/2016, de lo que era consciente el mismo, pues se le notificó dicha circunstancia personalmente el 10 de Enero de 2017'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 384.1 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, a la pena de 22 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, según dispone el artículo 53.1 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad - Error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Por razones metodológicas comenzaremos estudiando el segundo de los motivos, ya que caso de ser apreciado no sería reflexionar sobre el primero de ellos.

Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar.

Lo primero en señalar es que si el acusado no ha acudido al Plenario, sus manifestaciones no han podido ser estudiadas por la Juzgadora de Instancia, por lo que pudiera haber dicho en la fase de instrucción no tiene relevancia, las pruebas han de practicarse en el Plenario, tanto las de cargo como las de descargo, por lo que hemos de atender solamente a lo que se practicó en este acto.

Según doctrina pacífica, la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral ( SSTS núm. 134/2010 de 2 de diciembre, y núm. 367/2014 de 13 mayo, entre otras muchas), y en el caso de autos no es que no se justificase la imposibilidad de comparecer sino que ni siquiera se alegó nada al respecto.

Y allí además de las manifestaciones de los Agentes actuantes, se practicó prueba documental, en concreto la obrante al folio 14, en la que se advera que el acusado fue informado pocos días antes de los hechos que se juzgan que había perdido todos los puntos y que no podía conducir, y en base a ello se le considera informado de esta prohibición, que caso de incumplirla lo hace autor de éste delito, que es ahora lo que se juzga.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: En segundo lugar hemos de estudiar si se ha visto vulnerado el principio de legalidad, para ello indica que supuestos como el que estamos juzgando sólo supone la comisión de una infracción administrativa.

A propósito de la dualidad sancionadora por conducir careciendo sin permiso habilitado. En infinidad de ocasiones se planteaba, y hablamos en pasado, cuándo estamos ante una sanción penal del art. 384 CP y cuándo ante una sanción administrativa del artículo 65 5 k) de le Ley de Tráfico, Real Decreto Legislativo 339/1990.

Ante las dudas, varias que pueden generarse y con tal de clarificar estas situaciones, conviene hacer referencia a la doctrina fijada al respecto en Pleno Extraordinario, por la Audiencia Provincial de Toledo, siendo pionera su Sentencia 10/2013 de 8 de Febrero, secundada con posterioridad, por múltiples resoluciones.

Así pues, para distinguir si estamos ante un delito contra la Seguridad del Tráfico o ante una simple infracción administrativa, tendremos que atender y valorar los principios constitucionales de Legalidad - art. 25 CE-, de proporcionalidad -derivado del anterior- y de intervención mínima penal, buscando el elemento diferenciador que permita que una persona, cuando conduce un vehículo a motor, pueda conocer de antemano, cuál podrá ser la respuesta de los poderes públicos, esto es, saber si lo que realiza puede considerarse un delito o una falta administrativa.

En este punto y para comprender el distingo, se aludía a dos Sentencias de Audiencias Provinciales recientes que nos permiten clarificar estas situaciones: la Sentencia de 30 de Septiembre de la Audiencia Provincial de Toledo y la de 27 de Septiembre de la Audiencia Provincial de Barcelona, ambas del año 2016.

En la primera de estas dos resoluciones se absuelve del delito contra la seguridad vial del art. 384 CP, a pesar de circular sin permiso de conducir, por interpretar que estamos ante una infracción administrativa y nos significa esta sentencia: 'sólo podrá hablarse de delito del art. 384, cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se produce por el solo hecho de hacerlo'. Explicado de otro modo, en general, el conducir un vehículo de motor sin permiso, será infracción administrativa y sólo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa podrá hablarse de delito.

Y ese riesgo superior, precisamente, es el que 'conduce', nunca mejor dicho, a la Sentencia de la AP de Barcelona, de 27 de Septiembre a estimar delito, a quien conducía sin permiso y además, huía de un control preventivo de la policía, en dirección contraria. En este caso, la persona acusada se da cuenta de un riesgo en la huída por la conducción en dirección contraria, por lo que se está ante un supuesto que tiene plena naturaleza penal, porque además de conducir sin licencia, se crea un riesgo. El acusado argumentó la aplicación del principio Non bis in Ídem (habiéndose ya sancionado en la vía administrativa los mismos hechos no cabría la condena penal), más la Sala significa que se imponga a esta conducta una pena y si antes administrativamente se le sancionó, estando vigente, se pueda allegar en la ejecución de la sentencia, en orden a la revisión de la sanción administrativa anterior.

Respecto a que el tipo penal, la sentencia de 26 de abril de 2017, ha interpretado es un delito de peligro abstracto, tampoco existe mucha controversia jurídica. Así lo califica el legislador en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, refiriéndose a él, como una 'conducta de peligro abstracto'.

Esta Sala Casacional también lo ha expresado así con motivo de los diversos recursos de revisión que se han planteado, de manera que se lee en la STS 507/2013, de 20 de junio, que el nuevo tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido que se pone 'en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad' (lo que se repite en la STS 335/2016, de 21 de abril .

En consecuencia, de la lectura de dicho precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quien pilota tal vehículo de motor.

El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor, lo cual incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma.

No estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial. Se trata de garantizar la aptitud de los conductores para manejar vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible.

La Directiva 2006/126/CE (LCEur 2006, 3646) exige a las legislaciones de los Estados de la Unión Europea unas mayores comprobaciones y requisitos en las pruebas previas de autorización de la licencia o permiso de conducción, que tienden a disminuir los riesgos de la conducción y sus consecuencias.

Bajo la consideración de que se trata de un delito abstracto, la conducta se consuma cuando se conduce careciendo de la oportuna habilitación administrativa (permiso o licencia), sin que tenga incidencia el haberse cometido infracción vial alguna, ni haberse realizado maniobra antirreglamentaria, como parece exigir la Audiencia Provincial de Toledo, al punto que consigna tal precisión en el relato histórico que adiciona al que ya había sido confeccionado por el Juzgado de lo Penal, y que le sirve a los jueces 'a quibus' de fundamento para la absolución.

Pues, bien, repitamos, el delito consistente en conducir un vehículo de motor sin haber obtenido nunca la licencia administrativa, y no requiere, por su naturaleza misma, la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial; se comete por el propio riesgo generado para la circulación vial al carecer el acusado de las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental, así como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para llevar a cabo tal conducción.

La Audiencia ha construido unos requisitos que en modo alguno el legislador exige para colmar la conducta típica. Al contrario, la tipicidad precisa, como hemos declarado en STS 507/2013, de 20 de junio, que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Por eso ha de excluirse del radio de acción del nuevo tipo penal a quien posee permiso en el extranjero, tanto a aquellos correspondientes a países comunitarios como extracomunitarios, o un permiso internacional. Incluso los casos de duda, como es natural.

Tres órdenes de argumentos confluyen en esa conclusión: a) El fundamento exegético de tal exclusión es primeramente gramatical: el art. 384 CP habla de la obtención, no de la validez en nuestro derecho, del permiso con el que se conduce. No se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional. La taxativa expresión 'nunca' es concluyente. b) El examen de la tramitación parlamentaria refuerza esta interpretación. La redacción final del nuevo tipo penal tiene su origen en una enmienda en la que expresamente se aludía a no 'haber obtenido nunca un permiso o licencia de conducción, expedido por autoridad pública de cualquier país'. Aunque en el Dictamen emitido por la Comisión de Justicia sobre la Proposición de la Ley Orgánica por la que se modificaba el Código Penal en materia de Seguridad Vial se contempló en la redacción del precepto el requisito de que el permiso o licencia fuera 'vigente y válido para conducir en España', tal exigencia fue rechazada, quedando finalmente redactado el nuevo artículo en los términos expuestos. c) Una interpretación teleológica abunda en esa exégesis. El nuevo tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial, frente a todos aquellos que se aventuran a pilotar un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico 'seguridad vial' que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad. Que haya quedado habilitado en otro país cuando tal habilitación es susceptible de ser reconocida por el Estado español excluye esa presunción legal de peligro.

Pero además conviene poner de manifiesto que la Audiencia parte de la premisa errónea de considerar que la conducta que sustenta el delito tipificado en el art. 384.2 del Código Penal, es exactamente la misma que la que se define en la Ley de Seguridad Vial (citada).

El tipo penal sanciona la conducción de un vehículo a motor careciendo de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refiere a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso ( arts. 34 a 40 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo) , por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores).

Como dice el Fiscal, todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa.

De ahí que el art. 72 de la LSV establece la suspensión de las actuaciones del procedimiento administrativo sancionador cuando se ponga de manifiesto un hecho con apariencia de delito perseguible de oficio, admitiendo por ende la primacía del Derecho penal sobre el administrativo.

A su vez, se regulan como faltas administrativas muy graves conductas que podrían subsumirse en el catálogo de los delitos tipificados en los arts. 379 y siguientes del Código Penal , lo que supone, en definitiva, que coexisten una pluralidad de comportamientos con un contenido sustancialmente análogo que en modo alguno pueden entenderse desplazados del orden penal por su previsión administrativa La doctrina de las Audiencias Provinciales es prácticamente unánime, salvo la Audiencia Provincial de Toledo, en considerar la conducta de conducir un vehículo de motor sin haberlo obtenido nunca como típica. Al respecto, citamos: SAP (Madrid (Sección 7ª), de 22 de enero de 2015; SAP Almería (Sección 3ª), de 20 de noviembre de 2015 ; SAP La Coruña (Sección 6ª), de 30 de noviembre de 2015; SAP Sevilla (Sección 1ª), de 15 de enero de 2016 ; SAP Madrid (Sección 16ª), de 4 de abril de 2016 ; SAP Barcelona (Sección 9ª), de 22 de diciembre de 2016 (ARP 2017, 389) ).

Nuestra decisión coincide, pues, con la doctrina mayoritaria de las Audiencias, de manera que la función de este recurso es contribuir a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley, como valores constitucionales presentes en un recurso creado precisamente para conseguir la función nomofiláctica que nos corresponde, de manera que, a partir de ahora, la conducción sin haber obtenido nunca la correspondiente habilitación administrativa se interprete de idéntica manera en todo el territorio nacional.

Si el Tribunal Supremo ya ha respondido de esta forma, poco podemos decir ya, salvo que no podemos acceder a lo solicitado.



CUARTO: La última alegación que se hace en el recurso, es que subsidiariamente se imponga una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Hemos de recordar en primer lugar que dicha pena requiere del consentimiento del acusado, al cual aquí no nos consta, y que debería ser expreso, no siendo suficiente con una mera alegación de la defensa en su recurso.

No obstante, señalaremos que no hay motivo alguno para revocar una pena de multa que ha sido correctamente impuesta por el Tribunal Sentenciador, quien en ningún momento pudo oír al acusado sobre su disposición a realizar trabajos en beneficio de la comunidad, ya que no compareció al juicio.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Lorenzo contra la sentencia dictada con fecha de 25 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el PA 293/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.