Sentencia Penal Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 52/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION NUMERO: 52/20

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 74/18

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 176/20

Iltmos./a. Sres /a

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrado/a:

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

Dª Juana Criado Gámez

En málaga a siete de julio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, con el número 52/20, sobre delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico,del que dimana el presente rollo de apelación número 52/20 seguido entre partes, como apelante Luis María, representado por Procurador Sr. Torres Ojeda y asistido de letrado Sr. Ruiz Braña, siendo parte apelada el Ministerio Público. Ha sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: 'El acusado, en la vivienda sita en c/ DIRECCION000, nº NUM000 de Málaga, en la que residía en virtud de contrato de alquiler de fecha 9/3/2016, procedió a la instalación de un laboratorio 'indoor' destinado al cultivo de plantas de MARIHUANA, destinadas a su ilícito tráfico. Sobre las 14,00 horas del día 2 de febrero de 2017, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizaron un registro en dicho domicilio, con la autorización del acusado, y procedieron a la intervención de un total de 200 macetas con pequeñas plantas de MARIHUANA, dos sacos con cogollos y restos de marihuana y un secadero en malla. La droga intervenida, tras ser analizadas resultó ser THC (CANNABIS SATIVA) con peso de 723,4 gr, pureza del 12,61 % y un valor de mercado ilícito 3.515,72 €.

Además, el acusado, a fin de obtener energía eléctrica para el referido 'laboratorio', evitando que pasara por el correspondiente contador, procedió a efectuar una conexión, con doble acometida por detrás del contador con el consiguiente perjuicio para la empresa suministradora, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU, de 1357,48 euros.'.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Luis María, como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 3515,72 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y comiso de la sustancia y como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el art 255.1 C.P a la pena de CINCO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas, así como la condena a indemnizar a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU en la cantidad de 1357,48 euros y costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador Sr. Torres Ojeda, en la representación que ostenta en la causa, escrito del que se dio traslado al ministerio fiscal que impugnó el citado recurso, interesando la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO-.Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por diligencia de ordenación se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado.

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal y en su lugar se declaran probados los siguientes: Sobre las 14 horas del día 2 de febrero de 2017, funcionarios de policía nacional, se personaron en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, en la que residía en régimen de alquiler Luis María, mayor de edad y sin antecedentes penales, donde realizaron una diligencia de entrada y registro, con la autorización del morador, encontrando en el interior del inmueble 200 macetas con plantas pequeñas de sustancia, que tras ser analizada resultó ser Marihuana y dos sacos con cogollos y restos de la misma sustancia y un secadaro en malla. La sustancia intervenida resultó ser cannabis sátiva, con peso neto de 723,4 gramos y pureza del 12,61%.

No se ha acreditado que dicha sustancia estuviera destinada a la venta o donación a terceras personas.

Luis María, para evitar que la energía eléctrica consumida en la vivienda de DIRECCION000 pasara por el contador, en día no determinado, procedió a efectuar una conexión con doble acometida por detrás del contador, lo que provocó a la entidad suministradora Endesa un perjuicio, inferior a 400 euros,sin que se haya establecido el importe exacto.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene el apelante en el escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve que el juzgador de primer grado ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara en el art 24 de la Constitución, en lo que refiere al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. El motivo ha de ser estimado, toda vez que de las diligencias practicadas en el plenario, no es posible concluir que el acusado tuviera las plantas incautadas para destinarlas al tráfico oneroso o gratuito con terceras personas. Así, la prueba que se practicó en el plenario permite concluir que el acusado, en la vivienda de calle DIRECCION000 donde residía de alquiler, cultivaba plantas de marihuana, en concreto los funcionarios de policía que realizaron el registro del inmueble encontraron en su interior, tal y como se desprende del acta del registro obrante al folio 15- 200 plantas pequeñas de Cannabis Sátiva y dos sacos con restos y cogollos de marihuana y un secadero a malla; sin embargo no se puede considerar demostrado que dicha sustancia estuviera preordenada al tráfico con terceras personas, pues no fue encontrados útiles habituales en esta actividad, como pueden ser balanzas para pesar la droga, o envoltorios para la misma, ni tampoco se hace constar en el atestado policial, ni los policías lo manifestaron en el plenario, que fuera aquella una zona de constante trasiego de personas; es mas, parece ser que lo que alertó a los investigadores fue el olor característico de la sustancia que se desprendía en aquel lugar. Por tanto, no se puede considerar demostrado que la sustancia estuviera preordenada al tráfico con terceros. En efecto, aun en el caso de que los 723,4 gramos de sustancia de naturaleza vegetal, verde, seca y desprovista de tallos y raíces a que refiere el informe pericial de la misma correspondieran a planta hembra - pues las demás son descartables a los efectos que ocupan- y que esa fuera la cantidad total de sustancia aprovechable tras el proceso de secado de la planta, en que suele perder bastante de sustancia útil, siendo estos detalles trascendentes que no constan expresados en el análisis pericial realizado, y sobre lo cual nada se aclaró en el plenario -, es lo cierto que de la prueba practicada, consistente exclusivamente en la declaración del acusado y las testificales de funcionarios de policía, no es posible considerar acreditado el elemento tendencial de tráfico en este supuesto en que las plantas fueron encontradas de forma casual - por el olor a marihuana que desprendía la zona,- sin que existieran sospechas previas por parte de los agentes de que el acusado se dedicara al tráfico de la sustancia intervenida; de hecho no se intervinieron en el inmueble, ni a disposición del acusado,instrumentos, utensilios o efectos que revelaran un punto de fabricación, elaboración o comercialización, siquiera a escala reducida, y las plantas no se encontraban especialmente escondidas, pues el olor de la zona fue el que alertó a los agentes. La jurisprudencia ha venido estableciendo que en casos como el que ocupa, son indicios de tráfico tener balanzas de precisión, bolsitas herméticas, o el trasiego de personas que acuden a buscar la dosis de la sustancia. Pues bien, ninguno de los citados indicios fueron apreciados por la fuerza pública actuante, y por tanto, no se puede concluir que la sustancia intervenida fuera destinada al tráfico con terceras personas, sin que tampoco se haya descartado la posibilidad de que el acusado fuera fumador de marihuana, algo que uno de los agentes de policía no descartó haberlo oído del acusado durante la intervención ; por lo tanto, se puede concluir que no ha quedado acreditado el elemento tendencial del delito, esto es, que la finalidad de la posesión de las plantas estuviera destinada al tráfico con terceras personas y por ello, el acusado debe ser absuelto del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.-En relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, la defensa del acusado, aceptando el hecho de la defraudación, considera, no obstante, que la infracción cometida por su cliente sería constitutiva de un delito leve, por entender que el importe de la defraudación no superaría los 400 euros. La alegación del recurrente ha de ser estimada. En efecto, no consta acreditado el momento en que el acusado pudo engancharse ilegalmente a la red de suministro eléctrico; no le consta tal circunstancia a la entidad suministradora, Endesa, ni tampoco al trabajador de la entidad Applus - folio 21- que realizó la inspección de la instalación eléctrica de la vivienda de calle DIRECCION000; sin embargo, en la sentencia impugnada se llega a la conclusión de que los hechos atribuidos al acusado son constitutivos de delito de defraudación de fluido y no de delito leve, al aplicar el criterio establecido en el art 87 del RD 1955/2000, según el cual de no existir criterio objetivo para girar la facturación,la entidad suministradora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año. Dicha conclusión no es compartida por este tribunal, pues aun cuando dicho criterio pueda ser útil para realizar facturaciones a los clientes en los caso en que no exista criterio objetivo para hacerlo de otra forma, también lo es que no puede establecerse la diferencia entre delito y delito leve sobre la base de una presunción contraria al reo, pues a la vista de los hechos atribuidos al acusado, tan posible es que se enganchara a la luz ilegalmente al inicio del contrato de alquiler, como en cualquier otro momento posterior, sin que se pueda presumir,en su contra, que se enganchó por lo menos un año atrás antes de producirse la intervención policial. Es por ello, por lo que la condena por la defraudación de fluido eléctrico deberá ser por delito leve del art 255.2 del código penal, imponiendo al mismo la pena de un mes de multa, con diez euros de cuota diaria, debiendo indemnizar a la suministradora en el importe que se determine en ejecución de sentencia por la electricidad consumida ilegalmente, sin que dicha cantidad pueda superar los 400 euros.

TERCERO.-De conformidad con lo señalado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio la mitad de las costas del proceso, imponiendo la mitad restante al acusado, siendo las propias de un juicio por delito leve.

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.Torres Ojeda, en la representación de Luis María, contra la sentencia pronunciada en este procedimiento por el Juzgado de lo Penal, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Luis María del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, y condenando al citado Luis María, como autor criminalmente responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art 255.2 del código penal , a la pena de un mes de multa, con diez euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a indemnizar a la suministradora Endesa en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por la energía ilegalmente consumida, sin que pueda ser superior a 400 euros, declarando la mitad de las costas de oficio, e imponiendo la mitad restante al acusado.

Conforme al art. 792.4 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución es susceptible de recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el art, 847.1.b) del mismo texto legal, debiendo ser preparado el recurso, en su caso, ante la sección tercera de esta Audiencia Provincial en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.