Sentencia Penal Nº 176/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 59/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 176/21

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 50/19

DIMANANTE DE LAS DP 1738/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº APA 59/21

En la Ciudad de Cádiz, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo partes apelantes Celestino, Cesareo, Trinidad y Darío, PELAYO MUTUA DE SEGUROS y el MINISTERIO FISCAL, parte apelada Celestino, Cesareo, Trinidad y Darío, PELAYO MUTUA DE SEGUROS y el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 21/4/21, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Celestino como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 del Código Penala la pena de 1 año y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a la privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por 2 años y 6 meses.

Conforme al art. 47 del Código Penal, la privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por 2 años supone la pérdida de la vigencia de la licencia habilitante para la conducción.

Que debo absolver y absuelvo a Celestino de los delitos de omisión del deber de socorro y de conducción temeraria por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y/o la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Celestino al pago de las costas devengadas incluidas el 50% de las correspondientes a la Acusación Particular.

Celestino indemnizará a Darío en la suma de 773.053Ž77euros. De esta cantidad responde de forma directa y solidaria la entidad aseguradora Pelayo Mutua de Seguros a quien se deben aplicar los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Segurodesde la fecha del accidente hasta el de la consignación efectuada el 19 de abril de 2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación de: Celestino, Cesareo, Trinidad y Darío, PELAYO MUTUA DE SEGUROS y el MINISTERIO FISCAL, y admitidos los recursos en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la resolución objeto de recurso que son del siguiente tenor literal:

'El 24 de julio de 2015, sobre las 7:00 horas, el acusado, Celestino, con DNI NUM000, conducía el vehículo Renault Clio matrícula .... DTF por el Paseo Atlántico de la localidad de Conil de la Frontera y como quiera que iba distraído y a una velocidad excesiva, en torno a los 60 kilómetros por hora estando limitada la velocidad en dicho tramo a los 30 kilómetros por hora, nada más sobrepasar un paso de cebra que existe tras una rotonda, a unos tres metros no pudo percatarse que estaba cruzando la calzada Darío que se dirigía en compañía de unos amigos hacia la playa. Consecuencia de su negligente actuar, el acusado impactó contra Darío a quien desplazó varios metros quedando tendido sobre el pavimento inconsciente. Los amigos de Darío y otras personas que se encontraban en las inmediaciones se acercaron a socorrer en la medida de lo posible al perjudicado si bien uno de los compañeros de este último, en un evidente estado de nerviosismo, se dirigió al vehículo del acusado lanzándole improperios por lo que Celestino, sobrepasado por lo sucedido y con temor a poder ser agredido, abandonó el lugar a toda prisa. A los pocos minutos se personó una dotación de la Policía Local en el lugar de los hechos y una ambulancia evacuó a Darío al poco de llegar los agentes.

A la hora de suceder estos hechos, el acusado compareció en las dependencias de la Guardia Civil a fin de poner en conocimiento de las autoridades lo que había sucedido.

La vía en la que se produjo el atropello es una vía urbana, paralela a la playa, con el asfalto en perfectas condiciones, siendo de unos 8 metros de anchura teniendo aparcados a la izquierda vehículos en batería y con la acera en el margen derecho. En el momento de producirse el atropello existía buena visibilidad teniendo el acusado el sol de espalda.

El vehículo del acusado es propiedad de su madre Carlota quien había autorizado a su hijo para que lo pudiera utilizar estando asegurado en la Compañía Pelayo Mutua de Seguros teniendo el acusado licencia habilitante para la conducción de este tipo de vehículos.

Como consecuencia del fortísimo impacto, Darío fue lanzado varios metros y sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, traumatismo craneoencefálico grave con hematoma subdural fronto parietal, traumatismo facial con fracturas múltiples, traumatismo torácico con fracturas, fracturas no desplazadas de pubis, encefalopatía postraumática con secuelas muy graves. Dichas lesiones requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en permanencia en la Unidad de Cuidados Intensivos, craneotomía descompresiva, toma de anti inflamatorios esteroideos, antibioterapia, fisioterapia y rehabilitación. Como secuelas le han quedado pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplastia, trastorno cognitivo y daño neuropsicológico grave, estenosis cicatrizales que originan disfonía, fractura de costilla/esternón con neuralgias intercostales y perjuicio estético moderado. De dichas lesiones tardó en curar 563 días, 75 de los cuales estuvo hospitalizado, 156 estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y 322 fueron de carácter no impeditivo. Las secuelas que le han quedado a Darío determinan que no pueda realizar de forma eficiente un trabajo remunerado mas allá de que pueda desempeñar determinadas tareas que no requieran un gran esfuerzo intelectivo necesitando de la asistencia de terceras personas para su normal desenvolvimiento en el día a día. Como consecuencia de las lesiones y de su curación, Darío ha sufrido gastos por importe de 48. 025Ž80 euros. Darío es licenciado en Magisterio, estaba incorporado al mercado de trabajo con una oferta aceptada para iniciar su actividad docente en el curso 2015/2016 en una escuela de educación primaria, con 32 años por delante a la fecha del accidente para desarrollar su labor como maestro y que las secuelas que padece se lo han impedido.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Celestino

Recurre el condenado en instancia considerando:

1.- Que la imprudencia por la que no ha sido ha de considerarse menos grave y no grave. Y ello porque entiende que el rebasar la velocidad de la vía como mucho en 20 Km/h parte dela base de que el informe que hace suyo el juez a quo acerca de la velocidad del coche, marca un arco de entre 50 y 60 Km/h, supondría una infracción administrativa que sólo conllevaría la pérdida de dos puntos, con lo que entiende que al no tratarse de una sanción administrativa grave la imprudencia no puede serlo. Igualmente parte de que existen indicios de que el atropellado cruza sorpresivamente por una zona no autorizada y entre coches aparcados, lo que pudo dificultar la visión del conductor y favorecer el accidente y considera con la sentencia que el que el accidentado cruzase por una zona no habilitada de la calzada, debe minorar la imprudencia del conductor.

2.- Que no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas.

3.- Que la pena impuesta de privación del derecho de conducir es desproporcionada a los hechos y a la pena de prisión, así como al hecho de que su representado ha estado cinco años privado cautelarmente de tal derecho.

En cuanto a la primera de las alegaciones de la recurrente, vemos que se discute la valoración probatoria hecha por el juez a quo en relación a la velocidad a la que circulaba el acusado, así como al lugar concreto por el que cruzó la calzada y a si cruzó corriendo la misma dificultando en consecuencia que el conductor pudiera evitar la colisión.

En este punto hemos de recordar una vez más que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo (...), el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el caso que nos ocupa consideramos que la valoración probatoria que hace el juez, basada en prueba personal como lo es la manifestación del propio acusado, la de los testigos presenciales y la pericial, no puede en caso alguno considerarse arbitraria, forzada, ilógica o absurda. Todo lo contrario, el juez a quo de manera pormenorizada y razonada, analiza las distintas periciales y la testifical en relación a los extremos que hoy se discuten y, en el ejercicio de la privilegiada posición que le confiere la inmediación de que disfruta, da credibilidad al informe pericial del todo imparcial y realizado por peritos cualificados, de la Guardia Civil. Dicho informe, que se analiza pormenorizadamente en sentencia, arroja una serie de resultados de la valoración de los distintos parámetros evaluables (daños del coche, lesiones del sujeto y distintos métodos de evaluación) que ponen de manifiesto que la velocidad del coche estaba entre los 50 y 60 Km/h si bien el informe expresa que del desplazamiento del cuerpo y del resto de datos evaluados, cabe concluir una velocidad muy cercana a los 60 Km/h, no pudiendo la Sala sino compartir el criterio del Juez a quo a la vista del análisis de los peritos de la Guardia Civil. Debiendose concluir otro tanto, como hace el juez de lo penal, respecto del punto de colisión.

En consecuencia, consideramos que la valoración de la prueba en relación con ambos puntos controvertidos es correcta y no puede ser tachada de ilógica, absurda o arbitraria, con lo que no cabe sino su ratificación.

En cuanto a si el acusado iba o no corriendo cuando cruza la calzada, vemos que ello es una simple idea de la defensa, puesto que no existe la más mínima constancia probatoria de ello ya que el propio acusado reconoce que no ve en momento alguno antes de la colisión al lesionado y nadie hace referencia alguna a ello en su declaración. Por tanto, no podemos asumir esa tesis sencillamente porque no se basa en nada, sino en una simple suposición exculpatoria que carece de cualquier soporte probatorio.

En cuanto a que el lesionado cruzaba por una zona fuera del paso de peatones, la sentencia recoge dicha cuestión de manera, a nuestro juicio, acertada.

Entrando en la cuestión jurídica planteada y en relación con la distinción entre la imprudencia grave y menos grave, debemos tener en cuenta la recentísima STS de 28/5/21 que nos dice al respecto: ' Como criterio general, la gravedad de la imprudencia se determina mediante un doble análisis. Desde una perspectiva objetiva o externa, ha de valorarse la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. ( STS 133/2013, de 6 de febrero ).

En el caso de los accidentes de tráfico, siguiendo el criterio de la STS 284/2021, de 30 de marzo , la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso y para la imprudencia menos se debe poner en esa misma consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir). (...) Imprudencia grave: Dentro de este concepto normativo han de incluirse en todo caso grave la imprudencia cuyo resultado traiga causa en algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave, no ante una definición excluyente o totalizadora de forma que al margen de esos supuestos pueden producirse otro tipo de situaciones que merezcan la calificación de imprudencia grave.

Imprudencia menos grave: La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.'

En el caso que nos ocupa, no sólo nos hallamos ante un exceso de velocidad relevante, pues el acusado prácticamente duplica la velocidad permitida en el tramo en el que se produce el siniestro, sino que ello se une a una segunda circunstancia cual es circular sin prestar atención a la vía, que no sólo implica por sí sola una imprudencia relevante, sino que ambas circunstancias unidas incrementan notoria y recíprocamente la gravedad cada una de las imprudencias por cuanto su unión genera un notabilisino riesgo de producción de resultados lesivos que, en este caso y por desgracia, se materializaron en unas lesiones muy graves.

Así, se ha probado que el acusado circula en vía urbana de un único sentido que tiene la velocidad limitada a 30 Km/h a una velocidad que si bien no se ha probado que sea superior a 60 Km/h prácticamente alcanza dicha velocidad. Evidentemente es una velocidad que produce por sí una inferior capacidad de reacción útil ante una eventualidad como la que aquí nos ocupa e implica que, caso de producirse la misma, los daños que puedan causarse sean muy superiores a si se circula a la la velocidad indicada, puesto que como quiera que la fuerza es diréctamente proporcional a la masa y la velocidad, siendo la masa constante, el incremento de la velocidad conlleva el aumento de la fuerza del impacto y la posibilidad de causar un mayor daño en caso de colisión.

Esta infracción, se une a un hecho probado que el juez desmenuza en su sentencia con acierto, cual es que el acusado ni siquiera se percata de la presencia del atropellado en la vía, y no se percata obviamente porque no va atento a la conducción pese a circular a una velocidad alta en relación a la vía por la que lo hace. Y así, no puede explicarse de otro modo que se atropelle y ni siquiera se vea (como reconoció el acusado) a un sujeto que cruza por delante del coche cuando: 1,- se circula de día, con plena visibilidad y en un tramo recto 2,- el impacto se produce en el lado izquierdo del coche cuando es un hecho no discutido que se cruza de derecha a izquierda, de modo que el peatón había caminado una buena distancia de calzada y casi había rebasado el ancho del coche cuando se le atropella, es decir, había pasado por delante del conductor 3.- no se frena ni se maniobra para evitar la colisión, como acredita que no existan huellas de frenada que deberían haberse producido a esa velocidad.

Se dice que el peatón cruzó corriendo, lo que como se ha expresado más arriba es una mera elucubración de parte que ni siquiera se sostiene por el propio conductor que no vio a la persona hasta haberla atropellado. Que junto a la acera desde la que cruzó había coches aparcados, lo cual de darse (no olvidemos que no se ha determinado el punto exacto de colisión y por ende de cruce) serían coches aparcados en cordón que en caso alguno ocultarían totalmente al sujeto dada la altura del mismo, mucho menos cuando el peatón es arrollado cuando ya ha caminado unos metros por la calzada, dado el lugar de localización de los daños del coche, lo que pone de manifiesto que pasó por delante del conductor, y cuando procede de una zona ajardinada en la que, como se aprecia en las fotos del atestado, la visibilidad es buena.

En cuanto a que el peatón cruzase por zona no habilitada, que es un hecho probado, decir que la concurrencia de culpas no aminora la gravedad de la culpa, sino únicamente de la responsabilidad civil. Además, en este caso, debemos compartir las afirmaciones del juez a quo, de que esa acción del lesionado es irrelevante de cara a la imprudencia, puesto que es obvio que. siendo que el peatón cruza pocos metros después del paso de peatones, que en el mismo paso de peatones la velocidad no podía ser muy inferior a la del momento de la colisión y que de hecho cuando el coche estaba en el paso de peatones es evidente que el peatón ya había comenzado a cruzar y sin embargo no le vio el conductor, de modo que ese cruce fuera del reglamento, poco o nada influyó en la imprudencia.

En consecuencia, consideramos que la unión de esos dos factores, conductor sin prestar atención a la vía y a una velocidad notablemente superior a la autorizada, implican una imprudencia grave porque se conoce que la unión de ambas acciones implica un claro riesgo de resultado lesivo de gravedad para bienes jurídicos de primer orden como la vida o la integridad física de terceros.

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, recordar la Jurisprudencia que sobre la misma se ha pronunciado reiteradamente, así, la STS de 5/3/2019, nos viene a decir: ' Como hemos dicho en la reciente STS 652/2018, de 14 de diciembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que ' [...] no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones) [...]'.

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 '

En el caso de autos, la sentencia no se pronuncia sobre dicha atenuante, si bien, al tratarse de una atenuante objetiva puede plantearse en segunda instancia.

Observando el iter procesal de la causa, vemos que los hechos tienen lugar el 24/7/2015, el 17/2/17 se expide parte de sanidad del lesionado, que de facto supone la última diligencia de investigación que se practica. Se dicta Auto de procedimiento abreviado el 11/4/18, las acusaciones formulan sus escritos de calificación el 9/5/18 y el 14/11/18 y se dicta Auto de apertura de juicio oral el 11/12/18 remitiendose la causa al juzgado de lo penal el 28/1/19 y siendo recibida el 7/2/19. la vista se señala para el 11/11/20 en que se celebra el juicio, dictándose la sentencia de primera instancia el 23/4/21.

En consecuencia tenemos dos periodos relevantes de paralización de la causa, del 12/2/17 al 11/4/18 (catorce meses) y del 7/2/19 al 11/11/20 (veintiún meses), es decir, de los cinco años y nueve meses que trascurren desde el siniestro al juicio oral, treinta y cinco meses (casi la mitad) son de dilación. Por tanto, consideramos que ciertamente concurre la atenuante del art 21.6. C.P. si bien no procede su aplicación como muy cualificada en tanto no podemos hablar de una dilación superextraordinaria dado que el ritmo normal de los juzgados de la provincia, desgraciadamente hacen que una causa de esta naturaleza nse extienda en el tiempo de manera considerable.

En cuanto a la desproporción de la pena impuesta de privación del derecho de conducir a la vista de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, nos hallaríamos en la mitad inferior de las penas a imponer, considerándose que la de prisión es adecuada a la imprudencia y al resultado producido y en cuanto a la de privación del derecho de conducir, nos hallaríamos en un arco de entre un año y dos años y seis meses, es decir, que las penas impuestas se hallan dentro del marco de la atenuante.

Plantea la recurrente la desproporción entre la reducción de la pena de prisión y la de privación de derecho y en relación con que al imponerse una pena superior a dos años el permiso de conducir pierde su vigencia conforme al art 47C.P. cuando el acusado ha tenido retirado el permiso de manera cautelar durante cinco años (el doble del tiempo de la condena impuesta).

No podemos compartir el primer criterio de la defensa, en tanto, no apreciamos en abstracto desproporción entre las dos penas impuestas, ni cabe compartir la valoración que sustenta el argumento de la parte, dado que en este tipo de delitos, es posible considerar que es necesario, más que el ingreso efectivo en prisión de un sujeto carente de antecedentes, el impedir la conducta causante del hecho, lo que se logra con la aplicación en mayor medida de la pena de privación del derecho de conducir en una mayor extensión.

Por otra parte sí debemos valorar que el sujeto haya estado privado del derecho de conducir más tiempo del de la pena impuesta y más tiempo del de la pena que pudiere habérselo impuesto como máximo (cuatro años) dada la calificación final que acoge el juez a quo, y que de hecho el sujeto podría haber cumplido la pena y haber rehabilitado su licencia de conducir en dicho tiempo sobrante. De modo que es procedente el reducir la pena de privación del derecho de conducir a dos años.

Por tanto, procede la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.-Recurso del Ministerio Fiscal

Recurre el Fiscal, en primer lugar, considerando que se ha aplicado indebidamente el art 195,3 C.p. y manteniendo los hechos de la sentencia, considera procedente la condena del encausado por delito de omisión del deber de socorro.

El juez a quo basa la absolución por el delito de omisión del deber de socorro en dos puntos: que el lesionado fue asistido por terceras personas al momento del accidente ya que iba con sus amigos y minutos más tarde llegó la Policía y los servicios sanitarios, y que el lesionado huyó por hallarse en riesgo propio dado que los amigos del lesionado comenzaron a insultarle muy nerviosos dando lugar a un temor de poder ser agredido.

En cuanto al primero de los argumentos que basan la absolución. No podemos sino dar la razón al Ministerio Fiscal. Así, recordar la SAP Cádiz de 8/11/16 que hace un pormenorizado análisis de la jurisprudencia y de esta cuestión. La referida sentencia tras analizar los elementos del tipo que son:1º Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, esto es, cuando necesite protección de forma patente y conocida, perceptible por la generalidad de los hombres, sin necesidad de conocimientos técnicos especiales, y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989, 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. Más descriptivamente dice la STS 1126/2003 de 10 de septiembre, 'El dolo en este delito está constituido por el conocimiento de los presupuestos que condicionan el deber de auxilio sin que se exija nada más, estando constituido el dolo eventual cuando se renuncia a comprobar la situación concreta causada que se presenta como probable ' (e igualmente la STS 1304/2004 de 11 de noviembre). Nos dice:

'El elemento más problemático quizá es el de ' persona desamparada ' al respecto de lo cual la Jurispruencia no ha sido rectilínea en su interpretación. Persona desamparada es la que no puede ayudarse a sí misma ni cuenta con quien pueda proporcionar la ayuda necesaria y adecuada.

En este sentido no se excluye la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produzca en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, aunque haya en el lugar otras personas que puedan prestar auxilio al necesitado, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación constituye una obligación humana en cuya raíz se sitúa el desvalor de la acción, de lo que no queda liberado el agente por más que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado ( SSTS de 6-10-91 y 22-10-91 ). En el mismo sentido y en relación con la presencia de terceros, puede citarse la sentencia del TS de 25 de octubre de 1993 .

El deber cesa, por tanto, desde el momento en que el agente se cerciora de que su auxilio no es necesario, o cabe racionalmente presumir que no lo es, pues todo el que pudiera prestar está cubierto por cuantas personas asisten al periculante, asegurándose de la voluntad coadyuvante de los presentes y de que su prestancia es eficaz. Si se trata del causante fortuito o imprudente del accidente este deber es más exigente'

En el caso que nos ocupa se considera probado que el acusado, a sabiendas de que había atropellado a una persona, se va del lugar sin detenerse, si bien entiende que el sujeto lesionado no quedó desamparado porque estaban allí sus amigos. Obviamente, y conforme a la jurisprudencia arriba mencionada, el acusado no pudo saber, dada la inmediatez con que se marcha, si los amigos iban a atender y socorrer al sujeto ni si estaban capacitados para hacerlo, de modo que este argumento exculpatorio no puede ser compartido.

En cuanto al segundo de los argumentos del juez a quo. Entiende el juez probado mediante prueba personal que no puede tacharse que haya sido valorada de manera ilógica, arbitraria o absurda (valga aquí lo dicho más arriba en relación con la valoración de la prueba) que al producirse el accidente los acompañantes del lesionado se pusieron muy nerviosos y tomaron una actitud que podía considerarse como agresiva o violenta respecto del acusado, así, dice la sentencia que comenzaron a insultarle, que uno de ellos propinó golpes hasta el punto de lesionarse la mano, lo que dió lugar a que el acusado se asustase y determinó su marcha. Ciertamente esta actuación de los acusados pudiere considerarse como un 'riesgo propio' que pudiere excluir el tipo del art 195,1, 3, C.P. puesto que en efecto el tipo dice: 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propioni de terceros.Siendo asumible que el acusado ya por la existencia de un riesgo cierto o por error en la licitud de su conducta al creerse en peligro, pudiere ser ajeno a la aplicación de ésta norma. Sin embargo, el pçárrafo segundo de la norma nos dice: ' En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.' Siendo que el acusado no lo hace, puesto que, estando en el casco urbano de una pequeña población como lo es Conil de la Frontera, tarda una hora en acudir a la Guardia Civil para contar lo sucedido, de manera que es obvio que no demandó auxilio ajeno de manera urgente.

Por tanto, consideramos que el acusado es autor de un delito de omisión del deber de socorro del art 195,2, 3 C.P. procediendo la condena, habida cuenta la atenuante que concurre de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Recurre el Fiscal, en segundo lugar, considerando improcedente la reducción de la responsabilidad civil por concurrencia de culpas en un 25% al considerar que la acción antireglamentaria de la víctima, según la propia letra de la sentencia, es irrelevante de cara al resultado producido.

El art 114 C.P establece : 'Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'La jurisprudencia ha desarrollado este precepto, así la STS núm. 1122/2018, de 6 de septiembre , citando la STS 522/2017 dice : 'El alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa.'

En el caso que nos ocupa, la sentencia considera que el hecho de que lesionado cruzase la calzada por zona distinta (aunque cercana) al paso de peatones, justifica la reducción de la indemnización al entender que esa infracción a las normas de tráfico contribuye al resultado lesivo que sufrió. Sin embargo, vemos que el propio juez a quo, argumenta en el fundamento primero de la sentencia (antepenúltimo párrafo) lo que sigue: 'Aun cuando Darío hubiera cruzado por el paso de cebra, la desatención a la conducción del acusado y su excesiva velocidad, habría dado lugar al mismo resultado, el atropello se habría producido igualmente. Ahora bien, también puede sostenerse que en ese tramo de la vía, en la que se produjo el accidente, aun cuando el conductor no estuviera atento del todo, nunca se debería de haber producido el accidente pues era difícil prever que iba a atravesar un peatón por dicha zona.'

Como ya se ha avanzado anteriormente al resolver el recurso interpuesto por el lesionado, consideramos que, si bien es cierto que se ha probado que el peatón cruza por lugar no habilitado, ello no influyó de manera relevante en el atropello ni en el resultado.

En efecto, compartimos lo dicho por el juez a quo en la primera parte del razonamiento trascrito. Así, sentado que el penado cruza pocos metros más allá del paso de peatones (según el sentido de la marcha del coche) cifrándose la distancia entre 2 y 10 metros desde el paso de peatones (pg 370) y siendo que el coche circula a 60 km/h con lo cual recorre 10 metros (distancia máxima) en 0,6 segundos, y dado que el peatón, al momento del atropello ya había recorrido la distancia suficiente en la calzada para llegar a ser atropellado con la parte más lejana del coche en relación al sentido de su marcha, entendemos que el que el lesionado hubiera cruzado unos metros antes por el paso de peatones, no hubiera cambiado el resultado porque el conductor no lo vio cuando, es evidente que ya lo tenía enfrente antes incluso de llegar al paso de peatones, y no lo ve porque iba distraido. No olvidemos que se trata de un tramo recto con buena visibilidad. Por lo tanto, coincidimos con que el lesionado, si bien realiza una acción no reglamentaria, la misma no fue relevante para la producción del resultado, de modo que no es procedente la recucción de la indemnización por concurrencia de culpas.

En cuanto al segundo párrafo del argumento trascrito, no podemos asumirlo, pues implica el llevar al extremo la teoría clásica de la causa en la que todas las causas que llevan a un resultado han de responder del mismo, siendo más idónea la tésis de la causa eficiente o la tésis finalista en las que se excluye de la relación causal aquella concausa que es eclipsada por la relevancia de otras siempre que, como en el caso, haga a aquellas irrelevantes.

Recurre el Fiscal por una incorrecta fijación de la indemnización. Sin embargo, y para mayor claridad de la sentencia, este motivo de impugnación se valorará conjuntamente con el resto de las impugnaciones (de la aseguradora y la acusación particular) en esta materia.

TERCERO.-Recurso de la acusación particular

La parte considera que el acusado ha de ser condenado por delito de omisión del deber de socorro y de conducción temeraria. Respecto al primero de esos delitos, tengase por reproducido lo dicho en relación a la misma cuestión en el recurso del Ministerio Fiscal.

Respecto al delito de conducción temeraria del art 380.1. C.P.'El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas'Entendemos, de una parte, que la calificación pretendida por la parte es incompatible entre los distintos pronunciamientos que entiende que concurren. Así el delito de conducción temeraria es un delito de riego concreto (no de resultado) y doloso, La S.T.S. de fecha 7 de febrero de 2019. analiza la cuestión diciendo: ' El delito tipificado en el artículo 380 del Código Penalse vertebra por la conjunción de dos elementos: a) la conducción de un vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en claro desprecio de tales normas, y b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. A ello hay que sumarle un tercer requisito , el dolo, ya que los dos elementos anteriores deben ser abarcados por el dolo del autor, puesto que este delito al ser de peligro concreto es necesariamente doloso, así lo expone, entre otras ,la sentencia del T.S. de fecha 11 de octubre de 2018 .'

Por lo antedicho, cuando un delito de riesgo es doloso, como es el caso del de conducción temeraria, de producirse un resultado, éste es abarcado por el dolo, de modo que en tal supuesto no nos hallaríamos ante un delito de riesgo sino que estaríamos ante un concurso de normas entre el delito de riesgo y el delito doloso del resultado (en este caso lesiones) que debería solventarse mediante la aplicación del tipo de mayor gravedad (en el caso que nos ocupa las lesiones) tal y como establece el art 382C.P. y ello porque si se produce el resultado nos hallaríamos ante un delito de lesiones por dolo eventual que excluiría el delito de lesiones por imprudencia que se pretende por la parte que se mantenga. Por tanto, en caso alguno procedería la condena por conducción temeraria.

Además de ello, debemos de entender, con el juez a quo, que no se justifica en el recurso, ni existe base probatoria para ello, que nos hallemos ante un delito de conducción temeraria, sino ante un delito de imprudencia grave (como ya se ha analizado en el recurso del acusado) ya que la conducción temeraria exige, no sólo una actuación contraria a las normas de conducción, sino que dicha actuación sea temeraria y en claro desprecio a las mismas, que en el caso que nos ocupa no se da, ya que ante lo que nos hallamos es ante una conducción negligente, no ante una actuación dolosa del sujeto que pretenda vulnerar las normas de tráfico asumiendo la posibilidad de resultados lesivos a terceros, no existiendo base probatoria, como afirma el juez a quo, para entender lo contrario.

La parte pretende la exclusión de la reducción del 25€ de la indemnización por concurrencia de culpas, debiéndose estar al respecto a lo dicho en la resolución de la misma petición del Fiscal.

Se recurre entendiendo que procede la aplicación de los intereses del art 20LCS desde la fecha del accidente hasta la de notificación de la sentencia. Si bien ello se resolverá conjuntamente con la alegación correlativa que se realiza en el recurso de la aseguradora.

CUARTO.-Recursos sobre responsabilidad civil del Ministerio Fiscal, Pelayo y, por adhesión parcial a éste, de la acusación particular.

La aseguradora Pelayo plantea que tanto el Médico Forense, cuyo informe es el que tiene en cuenta el juez a quo, como el propio juez valora las secuelas conforme al baremo de la ley 35/15 cuando es de aplicación (y ello no se discute por las partes y el juez así lo considera acertadamente) el baremo del RDL 8/2004. En consecuencia considera que se han valorado las secuelas conforme al baremo de la ley no vigente al momento de los hechos.

Asimismo plantea que el juez obvia las puntuaciones realizadas en el primer informe de sanidad forense y puntúa todas las secuelas en el máximo. Así como los otros conceptos por los que se indemniza (daño moral, incapacidad laboral)

Afirma que no se ha aplicado correctamente la fórmula de secuelas concurrentes dando lugar a mayor puntuación de la debida (aún teniendo en cuenta la que decide el juez a quo)

Analiza cada una de las secuelas valoradas criticando que el juez en ocasiones ha valorado por encima de lo que establecía el baremo vigente y en otras ha valorado por encima del criterio médico.

Afirma que se ha aplicado incorrectamente el daño moral complementario porque al no aplicarse correctamente la fórmula de concurrencia de secuelas y al haber sumado incorrectamente el perjuicio estético.

Afirma que no es procedente que se aplique la indemnización por necesidad de ayuda de tercero ni el perjuicio de familiares.

En cuanto a los gastos médicos considera que no han de indemnizarse los posteriores a la sanidad es decir, al 17/2/17 admitiendo únicamente la suma de 3.296,10€

Que no es procedente la indemnización por lucro cesante, sino que dicho concepto se cubre por el factor de corrección del 10% de secuelas y que en cualquier caso se ha calculado mal la indemnización en tal concepto porque el sujeto no tenía ingresos al momento del accidente ya que símplemente estaba en una bolsa de trabajo sin haber sido llamado nunca, y que además debe ser moderada la suma por aplicarse indemnización por incapacidad permanente absoluta.

El Ministerio Fiscal, impugna la sentencia en cuanto a la indemnización por las causas que siguen:

Porque se han valorado erróneamente los días de incapacidad en cuanto a los días de hospitalización.

Que no se ha aplicado el factor de corrección de lesiones permanentes del 10%.

Que se ha aplicado incorrectamente el lucro cesante.

Que se han aplicado incorrectamente los gastos médicos, no procediendo el pago de los posteriores a la sanidad.

Comenzando por la cuestión de los días de curación el juez considera 75 días de hospitalización, 156 de impedimento y 322 no impeditivos, mientras que el Fiscal y la Acusación entienden que son 231 de hospitalización y el resto de impedimento.

Ciertamente en el caso que nos ocupa vemos que se dicta un informe de sanidad de17/2/17 en el que se toma como base la Ley 35/15 (no aplicable al caso) en el que se fijan los días de curación conforme a dicha norma y se valoran las secuelas puntuándose conforme al baremo de aquella, y una aclaración de dicho informe de fecha 24/10/20 en el que se aplica la norma correcta y en el que no se da una puntuación concreta a cada secuela y se fija una única cantidad de Días de impedimento, sin diferenciar siquiera los de hospitalización o los de impedimento y curación.

El juez, entendemos que de manera acertada y basándose en el primer informe que a efectos de fijar los días es válido, considera que son 75 días de hospitalización, 156 de impedimento y 322 no impeditivos, lo cual, consideramos que es acorde a la interpretación conjunta de ambos informes, con lo que debemos ratificar esa fijación de días.

En cuanto a las secuelas, hallamos el antedicho problema en relación a la puntuación de las secuelas. Siendo que el forense, en su informe de 2020 se limita a dar un arco en relación con la puntuación de las secuelas.

No podemos aceptar el planteamiento de la parte recurrente acerca de que el Forense no aplique, en ese segundo informe, ni el juez en su sentencia, el baremo correcto ya que si observamos ambos informes y ambos baremos se aprecia que se aplica el baremo del RDL 8/04 actualizado por Decreto de 5/3/14 que estaba vigente al momento de los hechos.

En cuanto a la valoración de las secuelas por el juez a quo. Efectivamente se da la circunstancia de que el segundo informe forense no valora concretamente la puntuación de cada una de las secuelas, sino que se limita a señalar el arco de puntuación que cada una de ellas puede implicar copiando literalmente lo que establece el baremo. El juez, ciertamente el juez valora todas las secuelas en su puntuación más alta motivándolo en la gravedad del estado del sujeto.

En cuanto a la crítica que se efectúa por la parte recurrente Pelayo, hemos de tener en cuenta que el juez a quo tiene la potestad, dentro del marco establecido en el baremo y en cada unas de las horquillas de puntuación de cada secuela, de conceder más o menos puntos según su apreciación del estado general del sujeto, siendo esta una facultad potestativa que, en principio se ha de respetar. De otra parte, plantea la recurrente la disparidad entre la puntuación de las secuelas inicial 8conforme a la Ley 35/15) y las puntuaciones que finalmente se conceden, obviando el hecho relevante de que en la Ley 35/15 las secuelas estaban más individualizadas de modo que, como se aprecia en la comparativa de ambos informes y de ambos baremos, lo que con la ley actual son dos secuelas con la antigua era una sola. Así, vemos que en el informe de 2017 se fija Trastorno cognitivo (40 puntos) sindrome extrapiramidal (20 puntos) y sin embargo en el informe de 2020 se fijan en una sola secuela de trastorno cognitivo y daño neuriopísuico (51-75)

De otro lado, pretende la recurrente que se tengan en cuenta unas valoraciones conforme a la norma no vigente que se impugnan, debiendose asumir la totalidad de la norma aplicable. Por tanto, no podemos sino aceptar la valoración de las secuelas que realiza el juez a quo, atendido la gravedad global de las lesiones y considerando que la norma le permite dicha posibilidad, salvo el perjuicio estético que ha de cifrarse en el máximo del perjuicio modderado que eran 12 y no 13 puntos como por error fija el forense.

En cuanto a la aplicación de la fórmula de secuelas concurrentes, hallamos que las secuelas se puntúan en 75,15,12 y 6 puntos más otros 12 de perjuicio estético.lo que arroja un resultado, usando la citada fórmula de 83 puntos más otros 12 de perjuicio estético.

Tales sumas aplicando el baremo y dada la edad del sujeto (25 años) suponen por secuelas una puntuación de 2846,06 por cada uno de los 83 puntos y otros 937,83 por los otros doce, lo que hace un total de 247.471,96€

En cuanto al factor de corrección y como perjuicio económico, consideramos que conforme a la tabla IV del baremo procede incrementar la indemnización por secuelas físicas en un 10% atendido que no consta que el condenado realizase actividad remunerada al momento de los hechos, de modo que dicha suma se incrementará en en 23.622,30€.

Procede, al sumar el total de las secuelas 95 puntos y conforme a la citada tabla una indemnización por daño moral que el juez cifra en el máximo de 95.862,67€ sin embargo, entendemos que dado que la suma de las secuelas es de 95 puntos y que la citada indemnización llega a los 100 como máximo, consideramos que la suma máxima es para la máxima puntucación, de modo que dicha indemización no es ponderada, debiendose reducir a 70.000€

En cuanto a la incapacidad laboral el juez a quo considera que las secuelas del sujeto le incapacitan para cualquier ocupación, otorgando una indemnización en el máximo de 191.725,34€, de los informes de los facultativos que obran en la causa resulta que el sujeto puede realizar de modo autónomo ciertas actividades cotidianas, si bien coincidimos con el juez a quo en que en su estado el trabajar en su profesión es inviable dadas las secuelas, así como su integración normalizada en el mundo laboral, de otra parte coincidimos asimismo en que la edad del sujeto 8al inicio de su vida laboral) implica que dicho perjuicio va a permanecer largamente en el tiempo, con lo que consideramos que procede la indemnización que se fija por el juez a quo.

En cuanto a la indemnización por ayuda de tercero el juez aplica un 30% del máximo previsto por la ley. Sin embargo, dicho máximo se prevé para situaciones de tal gravedad que impidan al sujeto realizar las acciones más esenciales de la vida diaria por sí solas, siendo su mínima expresión en el baremo la simple necesidad de ayuda de terceros para tales acciones esenciales. En este caso entendemos que dada la prueba practicada y siendo que el sujeto consta que sí puede realizar esas actividades esenciales, pero siendo cierto que su incapacidad le va a implicar la necesidad de ayuda para acciones que si bien no son básicas sí que son normales de la vida ordinaria (como argumenta el juez) si que procede indemnización, si bien entendemos que ha de reducirse, comparando la gravedad que se exige para la indemnización máxima y el estado del sujeto que se deduce de la investigación del detective y de las manifestaciones de los testigos que ponen de manifiesto que puede hacer la mayor parte de las acciones básicas, en un 10€ de la suma máxima, lo que da un total de 38.345,,08€

En cuanto a los daños morales de familiares en concordancia con lo anterior, debemos reducir la indemización a un 10€ que es lo correlativo a la necesidad de asistencia de terceros en la vida diaria, es decir, a la suma de 14.374,4 €

En cuanto a los gastos farmacéuticos,m hospitalarios y otros, debemos partir de la base de que, como bien dicen los recurrentes, no son indemnizables sino los gastos hasta el momento de la sanidad, es decir, hasta el 17/2/17, de modo que únicamente serán indemnizables los gastos por el piso de Badalona que ascienden a 3,000€ y los gastos hoteleros de ese periodo que ascienden a 296,10€

En cuanto al lucro cesante, que la sentencia fija en 160.414,10 se opone la parte considerando acertadamente que dicha indemnización no procede puesto que a la fechaq de los hechos y con el baremo vigente se indemnizaba dicho lucro con el factor de corrección que ya hemos aplicado más arriba.

Por tanto, la suma total a indemnizar será de 613.455,60€.

QUINTO.-Recurso sobre la aplicación o no de los intereses del art 20LCSy desde el momento de su aplicación.

El juez aplica los intereses mencionados desde la fecha del siniestro hasta la consignación de la suma que se entendió suficiente es decir hasta el 19/4/17

Recurre la aseguradora considerando que no debiera aplicarse dicho interés penitencial puesto que desde un primer momento va haciendo trasferencias al lesionado para cubrir gastos, le atiende y al disponer de la sanidad consigna.

La acusación particular pretende los intereses del art 20LCS hasta sentencia.

En el caso que n os ocupa consideramos vemos que la norma fija el dies a quo de los intereses penitenciales en el momento del accidente. Asimismo el art 20.3. de la norma establece el modo de no incurrir el asegurador en mora para no tener que abonar dichas sumas.

En el caso, consideramos que el juez a quo hace una análisis correcto de la cuestión y que en efectop, procede el interés en los términos que establece, puesto que la consignación de la suma tenida por bastante cesan el devengo de tal interés según la ley.

En cuanto a las alegaciones de la aseguradora, vemos que si bien es cierto que hace pagos de gastos de sanidad para lo que trasfiere sumas, no es hasta el momento de la consignación tenida por bastante hasta que cumple lo requerido por la norma, con lo cual, no procede estimar este motivo de recurso.

SEXTO.No procede pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los recursos de apelación formulados por Celestino, Cesareo, Trinidad y Darío, PELAYO MUTUA DE SEGUROS y el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 24/4/21 del juzgado de lo penal nº 2 de Cádiz acordamos modificar su fallo que se fija en los términos que siguen:

Que debemos condenar y condenamos a Celestino como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a la privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por 2 años.

Que debemos condenar y condenamos a Celestino como autor de un delito de omisión del deber de socorro, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Celestino del delito de conducción temeraria por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y/o la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Celestino al pago de las costas devengadas incluidas el 50% de las correspondientes a la Acusación Particular, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de apelación

Celestino indemnizará a Darío en la suma de 613.455,60 euros. De esta cantidad responde de forma directa y solidaria la entidad aseguradora Pelayo Mutua de Seguros a quien se deben aplicar los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente hasta el de la consignación efectuada el 19 de abril de 2017.

Procede alzar las medidas cautelares acordadas en auto de 12 de enero de 2016 al haber superado su vigencia el tiempo de la condena impuesta.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Cádiz a 30 de junio de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente,estando registrada con el número de 2020. La presente Sentencia es pública. Doy fe.