Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 176/2022
Fecha de sentencia: 24/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1019/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2022
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial Vizcaya. Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1019/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 176/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1019/2021, interpuesto porD. Estebanrepresentado por la procuradora Dª. María Luisa Martín Burgos, bajo la dirección letrada de D. José Ignacio González Navarro contra la sentencia número 90008/2021 de fecha 18 de enero de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Segunda) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num. 189/2020 de fecha 24 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Baracaldo en la causa PA 377/2019.
Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida Dª. Teodora, representada por la procuradora D.ª Cristina Palacio Querejeta, bajo la dirección letrada de D. Jon López Oliden.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Baracaldo incoó Diligencias Previas P.A. 1238/2018 por delitos de sustracción de menores, contra Esteban; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 2 de Baracaldo, (P.A. núm. 377/2019) quien dictó Sentencia en fecha 24 de agosto de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:
'PRIMERO.- Esteban, mayor de edad y con antecedentes penales mero no computables a efectos de reincidencia, es padre de Hipolito, que de contaba con 7 años de edad en NUM000 de 2.018 al haber nacido el día NUM001 de 2.011 y de Alejandra, que contaba con 5 años de edad en NUM000 de 2.018 al haber nacido el día NUM002 de 2.013.
Estos hijos son fruto de la relación que mantuvo con Teodora, que había finalizado previamente al mes de septiembre de 2.018.
Teodora ostentaba, en septiembre de 2.018, la guarda y custodia de los menores Hipolito y Alejandra, que fue acordada en la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.017 ( Sentencia Número 74/2017) dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo en su procedimiento de Divorcio Contencioso 88/2016. Esta Sentencia fue confirmada por la Sentencia de fa Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 16 de octubre de 2.018.
SEGUNDO.- Esteban y Teodora mantenían una controversia relativa al centro escolar en el que los hijos debían ser matriculados.
Esta controversia fue resuelta mediante Auto de fecha 29 de junio de 2.018 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo en su procedimiento de Intervención Judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad Número 25/2018, en el que se acordó 'estimar la pretensión de Dña. Teodora en el sentido de atribuirle a ella la facultad de decidir sobre la matriculación de los dos hijos menores de edad en el centro público DIRECCION000, sito en la CALLE000, n o NUM003, de DIRECCION001'.
Los hijos quedaron matriculados en el Colegio Público DIRECCION000 sito en la CALLE000 Número NUM003 de DIRECCION001 (Bizkaia) para. el curso académico 2.018/2019.
Teodora comunicó a Esteban, a través de los Puntos de Encuentro de DIRECCION002 y Bilbao, que es donde se desarrollaban los intercambios de los menores entre ambos progenitores, que los menores habían sido matriculados en el Centro Público DIRECCION000, sito en la CALLE000 Número NUM002 de DIRECCION001 e incluso hizo llegar a Esteban a través del Punto de Encuentro toda la información relativa al indicado centro educativo, concretamente el programa escolar, horarios y calendario escolar.
TERCERO.- Esteban recogió a sus dos hijos menores de edad el día 5 de septiembre de 2.018, a las 16,30 horas, en el Punto de Encuentro Familiar y no los reintegró el día 6 de septiembre de 2.018 a las 16,30 horas, como venía obligado.
CUARTO.- Ante la falta de reintegro de los hijos menores de edad, Teodora envió, el día 7 de septiembre de 2.018, un mensaje de texto telefónico a Esteban indicándole que los niños tenían la presentación en el Centro Escolar de DIRECCION001 el mismo día 7, indicándole la hora en que los menores debían estar allí. Igualmente, Teodora, envió un mensaje a través de la aplicación de telefonía móvil DIRECCION003 a Esteban con un contenido similar.
Esteban no llevó a los menores al Centro Escolar DIRECCION000 de DIRECCION001 el día 7 de septiembre de 2.018, viernes.
QUINTO.- El día 9 de septiembre de 2.018, domingo, Teodora envió un nuevo mensaje a través de la aplicación de telefonía móvil DIRECCION003 a Esteban, en el que indicaba que el día 10 de septiembre de 2018, lunes, los niños entraban en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 a las 09,00 horas.
Esteban contestó a este a este mensaje señalando su intención de no llevar los niños al colegio indicado e instando a Teodora a que cambiara a los niños al anterior colegio de DIRECCION004 en DIRECCION005. En este mensaje de DIRECCION003 enviado por Esteban indicó que su teléfono iba a dejar de funcionar sin facilitar un nuevo número de contacto, afirmando 'que no se enterará' de la respuesta.
SEXTO.- Esteban no entregó a los niños menores Hipolito y Alejandra en el Punto de Encuentro el día 10 de septiembre de 2.018, ni el día 12 de septiembre de 2.018, como estaba estipulado, ni los llevó al Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 los días 11 de septiembre de 2.018, 12 de septiembre de 2.018, 13 de septiembre de 2.018 y 15 de septiembre de 2.018.
SÉPTIMO.- Esteban trasladó a los menores Hipolito Alejandra de su lugar de residencia con el desconocimiento, autorización y sin el consentimiento de Teodora, privando a los menores también de su escolarización.
Los menores y Esteban estuvieron en paradero desconocido hasta que fruto de las investigaciones policiales, sobre las 19,30 horas del día 21 de septiembre de 2.018, Esteban fue interceptado en compañía de sus dos hijos menores de edad en la localidad de DIRECCION006 (Salamanca) por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a su detención y a la entrega de los menores a la progenitora custodia.
OCTAVO.- El Juzgado de Instrucción Número 1 de Barakaldo, en funciones de guardia, dictó el día 23 de septiembre de 2.018, en sus Diligencias Previas 1.207/2018, un Auto en el que se acordó, como medidas cautelares, 'Prohibir a Esteban aproximarse a menos de 300 metros a Teodora,a Hipolito y a Alejandra, a su domicilio, lugar de trabajo o centro escolar o cualquier otro en que se encuentren, así como comunicarse con ellos'. Este procedimiento fue remitido al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo.
El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo dictó él día 24 de septiembre de 2018, en sus Diligencias Urgentes Número 585/2018, un Auto por el que se acordaba mantener las prohibiciones impuestas por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Barakaldo, con valor de orden de protección, además de deducir testimonio de los 'particulares referentes a los hijos menores, que dieron origen a este procedimiento.
El día 28 de septiembre de 2.018, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo dictó un Auto (el. Número 39/2018), en su Procedimiento de 'Cuestiones Incidentales'. Número 2/2018, por el que 'Se acuerda la suspensión del régimen de visitas establecido en la Sentencia n o 74/2017, de 1 de septiembre, a favor de D. Esteban respecto de los hijos menores de las partes, Hipolito y Alejandra, mientras se encuentre en trámite el procedimiento penal incoado por el Juzgado de Instrucción n o 3 de DIRECCION005 por presunta sustracción de menores.'
El Juzgado de Instrucción Número 3 de Barakatdo, dictó el día 17 de octubre de 2.018, un Auto en sus Diligencias Previas Número 1.238/2018 en el que, al amparo del artículo 158.4 del Código Civil acordó 'Imponer a Esteban la prohibición de aproximarse a sus hijos menores Hipolito y Alejandra, así como a su domicilio, centro educativo y lugar que frecuenten a menos de 300 metros. Así como mantener la suspensión del régimen de visitas acordado por Auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Barakaldo.'
El día 7 de febrero de 2.019, el Juzgado de Instrucción Número 3 de Barakaldo dictó un Auto en el que acordó el mantenimiento de las medidas indicadas, lo que fue ratificado 'posteriormente en Autos de fecha 17 de abril de 2.019, 3 de junio de 2.019, 1 de julio de 2.019 dictados por el propio Juzgado de Instrucción Número 3 de DIRECCION005, por Auto de fecha 26 de septiembre de 2.019 dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia (sección 1 a) y por Auto de fecha 30 de diciembre de 2.019 dictado por este Juzgado de lo Penal.'
SEGUNDO.-Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:
'1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Esteban, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de dos delitos de sustracción de menores del artículo 225.bis.1 y 2.1 0 del Código Penal, a:
a.- Por uno de los delitos de sustracción de menores del artículo 225.bis.1 y 2.1 0 del Código Penal:
- La pena de 2 años de prisión.
- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- La inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 años.
b.- Por el otro delito de sustracción de menores del artículo 225.bis.1 y 2.1 0 del Código Penal:
- La pena de 2 años de prisión.
- La inhabilitación especial pata el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- La inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de. patria potestad por tiempo de 4 años.
c.- Abonar las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular.
2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la vigencia de -las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 17 de octubre de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 3 de Barakaldo, confirmado por Autos de fecha 7 de febrero de 2.019, 17 de abril de 2.019, 3 de junio de 2.019, 1 de julio de 2.019 del mismo Juzgado de Instrucción Número 3 de Barakaldo, Auto de fecha 26 de septiembre de 2.019 dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 2ª) y Auto de fecha 30 de diciembre de 2.019 dictado por este Juzgado de lo Penal, consistentes en 'Imponer a Esteban prohibición de aproximarse a sus hijos menores Hipolito y Alejandra, así como a su domicilio, centro educativo y lugar que frecuenten a menos de 300 metros. Así como mantener la suspensión del régimen de visitas acordado por Auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Barakaldo.', medidas cautelares que se mantendrán hasta tanto esta sentencia adquiera firmeza, en su caso,' y se dé comienzo al cumplimiento de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad.
3.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO remitir testimonio de esta sentencia, de manera inmediata y una vez sea firme, indicándo ambas circunstancias, al. Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Barakaldo, a los efectos que procedan en su Procedimiento de Cuestiones Incidentales Número 2/2018.
4.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO librar oficio a la Ertzaintza al objeto de comunicar que ha recaído sentencia condenatoria en el presente procedimiento, indicando que la misma no es firme. y para que adopten las medidas de vigilancia precisas para el cumplimiento de las medidas cautelares indicadas en el número 2 del fallo de esta sentencia. '
TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Esteban; dictándose sentencia núm. 90008/2021 por la Audiencia Provincial de Bizkaia (sección segunda ) en fecha 18 de enero de 2021, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 136/2020, cuyo Fallo es el siguiente:
'Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la Sentencia de fecha 24 de agosto de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Baracaldo en la Causa núm. 377/19 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 136/20 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.'
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Esteban que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo primero.- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 73 en relación con el art. 225 bis del Código Penal, así como del Pleno no Jurisdiccional de 20 de enero de 2015 en el presente supuesto de hecho.
Motivo segundo.- Infracción de Ley por inaplicación del art. 225 bis 4, apartado 2º del C.P.
Motivo tercero.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J, por cuanto que el proceso penal de referencia y las sentencias que se impugnan vulneran los principios constitucionales y las garantías contenidos en los arts. 9.1 y 3, 10, 14, 24.1 y 2 de la C.E., con infracción de los principios de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad, tutela efectiva y presunción de inocencia, habiendo causado manifiesta indefensión en el recurrente.
SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de febrero de 2022.
Fundamentos
PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 225.1 BIS CP
1.El recurso combate la decisión de condena al recurrente como autor de dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis CP. Considera que no resulta de aplicación el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 20 de enero de 2015 sobre la procedencia del concurso real en supuestos de delitos que comporten un ataque doloso contra la vida. En el caso, además, no ha existido un ataque ni merma contra la seguridad de los menores, ni en su dignidad ni en su formación ni tampoco en el libre desarrollo de su personalidad por lo que no pueden identificarse dos delitos. Hay una unidad de acción que afecta a la unidad familiar, dándose la paradoja que, si la acción hubiera supuesto la separación de los dos hermanos pese a su mayor gravedad para el equilibrio emocional de los menores resultaría igual de sancionada que la que ha sido objeto de condena en la instancia.
2.El motivo debe prosperar. La conducta descrita en los hechos declarados probados constituye un solo delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP. Cuestión normativa que fue objeto de pronunciamiento plenario de este Tribunal en STS 339/21, de 23 de abril, cuyos fundamentos son de obligada y textual reproducción. En este sentido, se afirma, 'En relación ya, tras las anteriores consideraciones, a la concreción del bien jurídico del delito de sustracción de menores, hemos de precisar que aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la propia Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial metodológico, sigue precisando, como también se reseña en el informe del Ministerio Fiscal, de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.
El primer corolario de las anteriores consideraciones, sería que este bien jurídico no pude ser identificado con la libertad y seguridad del menor, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina, Defensor del Pueblo y la propia Exposición de Motivos, han puesto de relieve. En la STS núm. 1066/2010, de 21 de enero de 2011 , se narra cómo la Audiencia Provincial no estimó que se hubiera cometido contra el niño un delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP ); sostuvo el Tribunal a quo, que la acción de los acusados no tendió a encerrar o detener al niño recién nacido y que éste quedó en la casa de la familia de su padre fallecido cuando los acusados expulsaron a la madre de la casa; por lo tanto, indica, no se afectó la libertad del niño, sino al 'derecho del menor de relacionarse regularmente con su madre'.
A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a ' De los delitos contra los derechos y deberes familiares' dentro del Título XIII, rubricado como ' Delitos contra las relaciones familiares', ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.
Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales -perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país.
Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.
Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002, obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión literal a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.
En todo caso, es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, como informa el Ministerio Fiscal, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, adicionalmente su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.
Cuando en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor, la solución vendrá dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva protección por parte de la Administración a su situación de desamparo.
(...) Consecuencia de ello, aunque la motivación no sea absolutamente coincidente con la desarrollada en el recurso y adhesión, el motivo de deber ser estimado. Es cierto que el bien jurídico descrito favorece esta resolución, pero aún así, no se revela de manera diáfana y que las posiciones que afirman la existencia de concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuenta también con argumentos en su favor, especialmente por cuanto el 225 bis, siempre se refiere al ' menor', en singular.
No obstante, el Título donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares y el Capitulo a los derechos y deberes familiares; siendo varios argumentos más los que abogan por la solución de una sola infracción, aunque sean varios los menores sustraídos. 1. Tal como hemos descrito el bien jurídico, la concomitancia con el delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico es patente; ilícito, donde en virtud de que el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia familiar ( STS 1060/1996, de 20 de diciembre ), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de su ubicación dentro un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante ( art. 15 CE) como directa manifestación de la dignidad humana. Así lo justificamos en la STS núm. 556/2020, de 29 de octubre : (...) el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penales la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penalcontempla. Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penaly satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados. 2. En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: 'sustrajere a su hijo menor', 'el traslado de un menor', 'la retención de un menor', que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto.
El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido.
Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos, desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5CC, adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos.
Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos. 3. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión, mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito. En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016 , aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación particular, no es cuestión objeto de recurso. En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena penal dictada por un tribunal de Metz por ' non-représentation d'enfants', y pese a ser dos, los menores ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un año de prisión. 4. Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción. Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP , que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años.
Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias.
Del mismo modo que quien conduce sin permiso de conducir, potencialmente genera un riesgo para la vida y salud de los demás, aunque no necesariamente, porque a pesar de esta carencia administrativa puede ser un hábil conductor, lo que no evita la conducta típica; en la sustracción de menores, no se atiende a ponderar quien sería el mejor custodio. En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La Haya de 1980 , prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues la situaciones que deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada momento.
Ahora ya, tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad.
En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito'.
Procede, por tanto, dejar sin efecto una de las dos condenas, objeto de recurso.
SEGUNDO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 225.4. APARTADO 2º BIS CP
3.Mediante un discurso argumental no particularmente claro, el recurrente combate la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 225 bis 4. Apartado 2º CP pues la restitución de los menores se produjo antes de que transcurriera el plazo de quince días previsto en la norma. El recurrente no impidió el contacto telefónico diario de sus hijos con la madre ni les empadronó en domicilio distinto ni les causó ningún tipo de perjuicio o afectación emocional. El hecho de que le detuvieran antes de restituir a sus hijos no impide la aplicación de la fórmula de atenuación ' pues no albergaba en su conciencia extender la irregular situación más allá de los quince días que se establecen a efectos atenuatorios en la norma'.
4.El motivo no puede prosperar.
La razón de atenuación no se funda, solo, en el dato del tiempo transcurrido desde que se produjo la sustracción. No se establece una suerte de tipo atenuatorio general para sustracciones que no superen el término de quince días de duración, convirtiendo en tipo agravado la conducta sustractiva que lo supere. El fundamento se encuentra en que el autor de forma voluntaria realiza antes de que trascurran los quince días un acto de reconocimiento de la vigencia de la norma, procurando reparar el estatus de custodia y protección de los menores lesionado por la conducta sustractiva. Así es como debe entenderse la expresión empleada por el tipo 'si la restitución la hiciere', como un verdadero actus contrariuscon valor reparatorio que permita apreciar una reducción de la culpabilidad y, en lógica consecuencia, la necesidad de un menor reproche punitivo.
Es cierto que la voluntariedad de la restitución puede también decantarse en términos situacionales cuando el autor con su conducta introduce todas las condiciones fácticas que de forma necesaria e inmediata o muy próxima hubieran comportado de manera altamente probable la restitución de los menores -piénsese, por ejemplo, en un supuesto en que el sustractor se dirige hacia el domicilio donde residen habitualmente los menores y es detenido poco antes de llegar-.
5.Pero este no es el caso. El hoy recurrente es detenido, en compañía de sus hijos, a centenares de kilómetros de la residencia habitual sin que se disponga de ningún dato más allá de la manifestación contenida en el recurso de que su intención era la de restituir a los menores al lugar fijado como su residencia habitual -vid. al hilo de la aplicación del tipo atenuado de detención ilegal del artículo 163.2 CP, SSTS 544/2016, de 21 de junio, 814/2016, de 28 de octubre, 421/2018, de 26 de septiembre-.
En el caso, no se identifica ningún acto voluntario que sugiera que en los casi quince días trascurridos desde el 7 de septiembre de 2018 hasta el 21 de septiembre de 2018 a las 19.30 horas el hoy recurrente pretendiera poner fin a la sustracción.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 9.1 y 3 , 10 , 14 , 24.1 y 2. CE
6.Mediante una fórmula muy poco ajustada a los límites casacionales que impone el cauce previsto en el artículo 8471 B) LECrim, el recurrente considera vulnerado un corolario de derechos y garantías constitucionales. No obstante, en el breve desarrollo del motivo se vuelve a insistir sobre la improcedencia de la doble condena y la no especial lesividad de la conducta, lo que priva al motivo de específica sustantividad. Procede, por tanto, remitirnos a las razones ofrecidas al hilo del primero de los motivos cuya estimación comporta dejar sin efecto la condena por uno de los delitos de sustracción de menores por los que fue condenado.
CLÁUSULA DE COSTAS
7.Tal como previene el artículo 901LECrim, procede declarar las costas de oficio.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Esteban contra la sentencia de 18 de enero de 2021 de la Audiencia Provincial de Bizkaia (sección 2 ª) cuya resolución casamos y anulamos.
Declaramos de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1019/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Voto
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1019/2021, interpuesto por D. Esteban contra la sentencia núm. 90008/2021 de fecha 18 de enero de 2021 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.-De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación procede dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio con relación a uno de los delitos que fueron objeto de acusación.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Absolvemos al Sr. Esteban de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA Y D. JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA A LA SENTENCIA NÚM. 176/2022, DE FECHA 24 DE FEBRERO DE 2022 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 1019/2021.
La sentencia dictada se asienta en la decisión plenaria de esta sala de la que en su día discrepamos. Y en lógica coherencia debemos hacerlo también de la ahora dictada si bien ya anticipábamos que a la vista del amplio soporte al criterio mayoritario en el futuro no formularemos nuevos votos particulares, asumiendo el criterio plenario.
La discrepancia mantenida se centraba en las siguientes consideraciones, que ahora reproducimos en síntesis: '...identificamos un espacio de protección más amplio en el que ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.
Creemos que ese derecho fundamental de los menores constituye el bien jurídico primario de protección, prestando sentido constitucional y convencional a la intervención penal y a la propia estructura del tipo.
En efecto, desde una concepción de la intervención penal basada en el principio de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, debe convenirse en que estos constituyen el punto de partida en la propia formación de los tipos objetivos de desviación. El bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y por ello merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación global de los tipos sancionadores. Desempeñando un papel decisivo para identificar qué tipo de acción puede menoscabarlo -el nivel de lesividad-, el tipo de lesión que resulta exigible -de resultado material, de puesta en peligro- y cuál es el sujeto pasivo -individual o colectivo-, que puede verse afectado...
... Creemos, como apuntábamos, que las acciones de sustracción o de retención previstas en el tipo del artículo 225 bis CP afectan de forma directa y grave a un bien jurídico de máxima dignidad constitucional conformado por los derechos del menor a su estabilidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a su vida privada y familiar...
...La identificación de un espacio de protección integrado, como bien jurídico, por el derecho constitucional de los menores a su estabilidad personal y familiar arrastra una cascada de consecuencias estructurales sobre el alcance de las respectivas acciones típicas, los sujetos pasivos afectados y, en lógica consecuencia, las posibilidades concursales...
... La acción retentiva o sustractiva para que sea típica debe reunir las características delimitadas por el tipo. Debe desconocer los derechos de guarda y custodia o el mandato judicial de retorno, pero estos son, precisamente, los objetos sobre los que recae la acción no el bien jurídico protegido. Porque lo que no parece del todo coherente con los fines de protección constitucionalmente relevantes que convergen en el artículo 225 bis CP es que la acción sustractiva o retentiva que afecta al menor -cabe destacar que el tipo utiliza una referencia en singular del sujeto pasivo de la acción- le desplace, sin embargo, de la protección penal...
...En coherencia con ello, el artículo 225 bis, en su número 1, describe la conducta por referencia al progenitor -delito especial en cuanto restringe el círculo de posibles sujetos activos- que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor - expresándose, insistimos, deliberadamente en singular-, sin que tampoco la ubicación sistemática del precepto, en el capítulo correspondiente a los delitos contra los derechos y deberes familiares, excluya la presencia de bienes jurídicos personalísimos y de titularidad individual como objeto de protección -así, por ejemplo, también el artículo 224 del CP-.
Si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores,..., la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados.
La naturaleza personal del bien jurídico lesionado -la vida privada y familiar-, su íntima relación, además, con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, justifica su tratamiento concursal desplazando fórmulas de unidad normativa de acción. Lo que coliga con los pronunciamientos reiterados de esta Sala sobre tratamiento concursal de atentados contra bienes jurídicos personales -vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 31 de mayo de 2016, sobre el delito de trata de seres humanos, en el que se establece que habrá tantos delitos como personas que se vean involucradas en la trata como víctimas; Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 20 de enero de 2015, en el que se acuerda la calificación como concurso real de los ataques contra la vida de varias personas ejecutadas con dolo directo o eventual cuando se realicen a partir de una única acción-'.
A nuestro juicio, por tanto, debió ser confirmada la sentencia que ha sido aquí objeto de recurso.
Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García
