Sentencia Penal Nº 177/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 30/2006 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante (J.O. nº 259/05 )

Procedimiento Abreviadonº 144/04 (Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 30/06

SENTENCIA Núm. 177

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la Ciudad de Alicante a Catorce de marzo de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 397, de fecha 7 de Diciembre de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 144/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig por delito Robo con violencia e intimidación, habiendo actuado como partes apelantes El Ministerio Fiscal y Carlos Miguel , representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Iquierdo y asistido por el Letrado D. Miguel A. Garijo Castelló.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242 , 1º y 3º del C.P ., de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242, 1º y 2º, y de una falta de lesiones del art. 617.1º de la misma Ley, con la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º a la pena de un año de prisión por el primer delito , a la de tres años y seis meses de prisión por el segundo delitos, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación del para el derecho de sufragio pasivo durante falta, y a tres cuartos de las costas procesales; y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Silvio en la cantidad de sesenta euros.

Y lo debo absolver y lo absuelvo del tercer delito de robo con intimidación de que viene acusado, declarando de oficio un cuarto de las costas procesales.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por El Ministerio Fiscal el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10.03.06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el acusado abordó a un repartidor de telepizza para que le entregara el dinero de una recaudación y el móvil y que no le obligara a sacar lo que llevaba en la espalda, por lo que la victima le entregó el dinero y el móvil; al mismo tiempo declara probado que otras dos personas no identificadas abordaron a otro repartidor exigiéndole la entrega del dinero y consiguiéndolo; El mismo día el acusado antes citado, con otra persona, se interpusieron en la trayectoria que llevaba en su moto otro repartidor y le exigieron la entrega de dinero negándose en principio, pero sacando la otra persona que acompañaba al acusado unas tijeras de 15 cm y presionándole le conminó a que les entregara el dinero que llevaba mientras que el acusado le daba un puñetazo, pero ante la intervención de unos vecinos se dieron a la fuga llevándose una pizza.

Llega el juez penal a la convicción de los hechos probados en el primer caso en base a la declaración de la víctima que lo relató en el acto del plenario así como de la declaración del acusado en el acto del juicio oral; Sin embargo, en el segundo no consta la autoría del acusado, ya que el testigo no recuerda que uno de los autores sea el acusado y este no lo reconoció. Por último, en el tercer hecho la victima lo ha relatado en el juicio como sucedió , explicitando el Juzgador " a quo" que lo explicó de forma clara y contundente señalando que uno le abordó con las tijeras y que el otro le dio un puñetazo, no dando validez a la declaración del testigo menor de edad que manifiesta que exculpa al acusado manifestando que quedó a unos metros y que asume los hechos. El juez penal razona debidamente, que es lo que se exige en el proceso deductivo en la valoración probatoria, la no admisión de la testifical de uno de los participantes al asumir plenamente el hecho para exculpar al acusado, añadiendo que la versión del testigo deja sin explicar las lesiones objetivadas mediante parte médico e informe forense.

Se interpone recurso por la fiscalía alegando que respecto del hecho b) debió ser condenado; sin embargo, hay que volver a insistir, como ya lo ha hecho estas Sala en reiteradas resoluciones respecto a recursos de apelación interpuestos contra Sentencias absolutorias en los que el juez penal ha elaborado una exquisita, detallada y coherente valoración de la prueba en relación con el resultado de la practicada que la resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 , 10 y 11) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55 , 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede , por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio , ponderando, de un lado, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa, que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro , las de los policías actuantes , que afirmaron aquella afectación , y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal . Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia , sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico, cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas , resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella , y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea, la ST.C. 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción.

Así las cosas, el Ministerio Público señala que existen pruebas que corroboran la inculpación del acusado en el segundo hecho también , pero en estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración , incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas , y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Si frente a los hechos probados a) y c) el juez penal no tiene dudas, sí que las tiene frente al hecho b) y lo cierto que las alegaciones realizadas no desvirtúan la fundamentación del juez penal que, sin embargo, sí que tiene la convicción de la autoría en los otros hechos, por lo que no se puede comparar que hayan ocurrido hechos similares e imputarlos al acusado si no existe, también en el hecho b) la probanza suficiente , por lo que se desestima el recurso y confirma la absolución respecto al extremo b).

Respecto del recurso del acusado hay que señalar que no cabe ampliar la modificación de las responsabilidades, ya que no existe probanza suficiente como para ampliar el arco de la atenuación de la responsabilidad penal hasta admitir una eximente incompleta, ya que como es conocido por reiterada doctrina jurisprudencial estas circunstancias tienen que quedar probadas como el hecho mismo, y en el presente caso el Juzgador ya reconoce la adicción que sufría el acusado que le influía en sus facultades volitivas e intelectivas, pero sin llegar al extremo de ampliarlo en la medida propuesta por la defensa, por lo que en base al principio de inmediación y percepción acertada del Juzgador no se entiende que se deba admitir la modificación interesada.

Se plantea también que si fue condenado por delito de robo se le aplicara la atenuación del art. 242.3 CP , pero esta ya está admitida en el hecho a) pero no en el c), lo que es obvio al ser distinta la ejecución de los hechos producidos, por lo que se desestima también la aplicación del apartado 3º propuesta por la defensa ante la forma de ejecución de los hechos probados que no permiten la extensión de la minoración de la responsabilidad, lo que se conecta por último, respecto al tercer alegato en el que debe recordarse la aplicación de la teoría del dominio de la acción en los delitos cometidos por dos o más personas y el alcance de la responsabilidad, y esta asunción del resultado de la actuación conjunta de los hechos que son objeto de acusación queda asumida por el propio Tribunal Supremo (entre otras en Sentencia de 5 May. 1998, rec. 363/1997 ) al señalar que aun cuando en cada caso concreto hayan de examinarse el comportamiento de cada copartícipe, es finalmente la teoría del dominio del hecho, -a la que antes nos hemos referido en la presente Resolución- lo que marca el contenido del supuesto. Dicha teoría , más clara que la de la conditio sine qua non , o que la de "las aportaciones necesarias para el resultado", exige un grado de consenso previo, como aquí aconteció y se refleja en la posición ocupada por los partícipes en la ejecución del hecho, lo que resulta decisivo para determinar si se ha tomado parte directa en la realización del mismo.

Así, en el presente caso es evidente que ello fue así según resulta en la prueba practicada que concluye en el relato de hechos probados, pese a la exculpatoria manifestación del testigo no admitida y razonada por el juez penal con acierto y detalle motivado.

Así, de acuerdo con la doctrina reiterada, entre otras, por las SS 20 Sep. y 27 Oct. 1993 y 16 Ene. y 24 Abr. 1995 , el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo , de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana. Es evidente la conducta conjunta dolosa, por lo que se desestima este tercer motivo y en consecuencia el recurso deducido por la fiscalía y por el acusado confirmando la Sentencia por sus acertados fundamentos y los expuestos en la presente Resolución.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y por Carlos Miguel debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 144/04, J.O: nº 259/05 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.