Sentencia Penal Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 65/2006 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 65 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 12 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7272 /2004

SENTENCIA Nº 177/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. MARIO PESTANA PEREZ

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil nueve

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 7272 de 2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra DON Pelayo , nacido el 27 de agosto de 1.985, hijo de Manuel y Maria Luisa, natural de Madrid, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por el Letrado Don Juan José Palafoz Couto

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Pelayo , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del c.P., y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.000 €; costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones, muestra disconformidad con todas las del Ministerio Fiscal y solicita la libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la eximente del art. 20.2º o subsidiariamente la atenuante del art. 21.2º o 21.6º del C. P. y la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Hechos

El acusado, Pelayo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional el día 18 de octubre de 2004 sobre las 18,45 horas en la calle Sidurgia de Madrid cuando se encontraba junto a su vehículo Wlkswaguen Golt, matricula K-....-AS , en cuyo interior, en la guantera escondía una zapatilla de bebe rosa conteniendo en su interior un total de 151 pastillas de "éxtasis"

La droga incautada eran 151 pastillas conteniendo metilendioximetanfetamina (MDMA), con un peso total de 26,51 gramos al 35,2%, lo que en total supone un contenido puro de 9,331 gramos (9331 mg) netos de MDMA El valor de la droga, en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor de 1.491,88 €.

El acusado cuando ocurrieron tenía sus facultades volitivas y cognitivas ligeramente mermadas a causa de su grave adicción a las drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C. P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es el éxtasis o MDMA.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 9,331 gramos de MDMA puro.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Las sustancias aprehendidas, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es metilendioximetanfetamina (MDMA), sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida no configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 9,331 gramos de MDMA, cantidad inferior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 240 grs. para la metilendioximetanfetamina (MDMA)

En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos, MDMA, 0,02 gramos. Ello ha sido ratificado por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 , según la Sentencia 149/2004 de 24 de febrero de 2005 .

La cantidad intervenida al acusado supone con creces la "dosis mínima psicoactiva". No estamos ante un supuesto de "insignificancia".

La Sala ha obtenido la plena convicción de los hechos que hemos declarado probados a través de la prueba practicada en el proceso con las debidas garantías:

La tenencia por el acusado de esas 151 pastillas de "éxtasis" esta acreditada por la declaración del propio acusado. Solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor

Los Policías Nacionales, en el Atestado levantado, especifican que procedieron a identificar al acusado, que estaba en la calle Gritería junto a su vehículo Volswagen Golf de color rojo, y que tras registrar el vehículo encuentran en la guantera del lado derecho del mismo una zapatilla de bebe de color rosa con dos tiras de velcro en cuyo interior hay una bolsa de plástico conteniendo las pastillas incautada, y que actuan tras observar previamente actos de menudeo.

Se ha de tener en cuenta que la prueba del testimonio de los Agentes, que no deja lugar a duda de como sucedieron los hechos, es una prueba sometida a los principios procesales de contradicción, inmediación y publicidad, y ratificada en el acto del juicio oral, que es analizada por el Tribunal de instancia; encontrándonos, como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.44.2005 en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente.

Por el Letrado del acusado se sostiene que era para su propio consumo, mientras que por el acusado declara que las guardaba en la guantera especificando que era para su consumo y de unos amigos y la tenía según manifiesta para consumirla en una fiesta, pero no puede admitirse ni que la droga fuera para autoconsumo ni por el contrario para lo que se viene llamando consumo compartido.

La cantidad de droga incautada unido a la declaración de los agentes, la declaración del propio acusado en cuanto al consumo diario, que manifiesta que no recuerda cantidades, que consumía cocaína y éxtasis, que cuando no tenia cocaína se inflaba a "éxtasis", que todos los días consumía como medio gramo o un gramo de cocaína y pastillas -éxtasis- (que evidentemente era importante pero no llegaba ni mucho menos a la cantidad incautada) y el testimonio de la Directora del Centro Carmen Puerta que manifiesta que el consumo era elevado (pero habla aproximadamente de un consumo de 1 a cinco pastillas o 10 en una noche de fiesta), se desprende que aunque algunas de las pastillas incautadas (151) pudieran ser para su consumo no todas lo eran.

Y de la inmediación del acto del Juicio y la prueba practicada esta Sala no se aprecia que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo (STS 24-7-2003, 24-7-2002, 27-11-2002, 17-2-2003, 8-3-2004 y 18-6-2004) viene exigiendo para la apreciación de una situación de consumo compartido, y que son:

1º) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. En este sentido, hemos de señalar que se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que, a efectos del consumo compartido, reputa adictos o drogodependientes a los consumidores ocasionales de fin de semana, que es el periodo de consumo ordinario o regular (asiduidad) de las personas que consumen drogas sintéticas o de diseño.

2º) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia.

3º) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante".

4º) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico e íntimo sin trascendencia social.

5º) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En el supuesto enjuiciado no concurren estos presupuestos habida cuenta de que a pesar dice que era para un grupo de amigos, no se ha acreditado que fuera para ninguna persona cierta y determinada, por lo que no puede hablarse de que la cantidad sea insignificante teniendo en cuenta el reparto y el numero de consumidores, cuando no se comparecido ninguno de los supuestos consumidores con los que iba a compartir las pastillas incautadas, y ni siquiera se ha mencionado si el consumo iba a realizarse en lugar cerrado.

Por todo ello, la prueba practicada bajo las debidas garantías, y valorada conforme se ha razonado, es suficiente para llevar a este Tribunal al seguro convencimiento de que las pastillas de MDMA aprehendidas al acusado, aunque alguna de ellas pudiera estar destinada al autoconsumo, el resto estaban destinadas al tráfico.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Pelayo por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y el testimonio de los agentes que detienen al acusado.

TERCERO.- La drogadicción tal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992 es una enfermedad, que produce una serie de incidencias en la salud física y psíquica de la persona que la padece, originando trastornos en la capacidad volitiva y cognoscitiva, y entre las adicciones de mayor impacto sobre mecanismos de la voluntad figura el consumo de opiáceos, en el que los espacios entre dos dosis generan una gran ansiedad y estados de agitación que producen reacciones compulsivas que le inducen a proporcionarse una nueva dosis poniendo en marcha los mecanismos para conseguirla.

Para la determinación, ante la situación como la existente en este supuesto, si habrá de aplicarse la eximente completa, eximente incompleta o atenuante analógica según la mayor incidencia; existen entre otros datos fundamentales que puede servir de pauta: 1. la intensidad de la drogadicción, 2.cuando se trate de puntuales, no prolongados en el tiempo, el momento en que se produce el hecho en relación con el último consumo, y 3.el tipo de hecho y su relación con la privación, ya que la afectación de la voluntad en estas circunstancias tiene una finalidad concreta: procurarse el tóxico o recursos para adquirirlo.

Ahora bien, como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2006 : "La Sala, a la vista de este cuadro, descarta la sintomatología y se refugia en una afirmación que, por lo menos, no ha podido ser corroborada, ya que, basándose en su "exploración psicopatológica" deduce la normalidad del recurrente y no aprecia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- No resulta lógico ni científicamente admisible asimilar, como se hace en algunas sentencias, la drogadicciçon como un fenómeno equiparable al trastorno mental transitorio, que considera su existencia si concurre cronológicamente con la acción delictiva y desaparecía, sin dejar rastro, volviendo el autor a una normalidad que solo se había visto interrumpida por la acción criminal. Estas tesis chocan con las teorías más modernas de la psiquiatría aunque se mantienen en el Código Penal con matizaciones y cautelas. Sorprende que se haga referencia y se admita un trastorno mental transitorio fraudulento, es decir, provocado por el sujeto, extendiéndolo a los casos de posible negligencia por falta de previsión exigible.

3.- En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado.

En este caso, es evidente que existe que constituye la base para la aplicación de la atenuante que solicita, si bien dado el volumen de la droga ocupada, no excesiva, pero superior a un módico auto-consumo compartido con la venta, por lo que la atenuación de la imputabilidad la aplicaremos por la vía de la analogía prevista en el artículo 21. 6 del Código Penal "

En la presente causa no estamos ante una conducta delictiva que se realiza en estado de intoxicación semiplena por el consumo de drogas efectuado inmediatamente antes de la acción típica que hubiera producido los efectos propios y directos de la ingesta (el propio acusado manifiesta que como era pronto como mucho habría consumido una raya do dos de cocaína); ni tampoco que el hecho ilícito se haya cometido en estado de un síndrome de abstinencia cuasi absoluto derivado también de un consumo particularizado en un momento dado. Lo que esta acreditado por el tratamiento al que ha estado sometido el acusado y de las declaraciones de la Directora del Centro de Atención al Drogodependiente y las del propio acusado y su amigo Gregorio , es una «grave adicción» a sustancias tóxicas desarrolladas a lo largo del tiempo que evidentemente ha ocasionado como resultado residual de esa actividad un inevitable deterioro de las facultades intelectivas y -sobre todo- volitivas del sujeto que se traduce en una minoración de la imputabilidad de la persona afectada por esa grave adicción y que encuentra su cobijo legal en la atenuante analógica de drogadicción ( artículo 21.6 del Código Penal )

CUARTO.- El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Núms. 4 y 5 del art. 21 CP .

Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2/4/93 , también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (Núms. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Núms. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 C. P. y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP . porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, resulta evidente que en esta causa -iniciada hace 5 años, concretamente en el año 2004 y juzgada en el año 2009- se han producido dilaciones que exceden de las que serían justificables atendida la complejidad de la causa y aunque esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora, pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales: El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

Lo expuesto implica que resulta aplicable la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebida.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena, la pena abstracta prevista en el citado artículo 368 es la de prisión de tres a nueve años, por tratarse la MDMA, sustancia que causan grave daño a la salud

Teniendo en cuenta la cantidad objeto de posesión con fines de tráfico y el grado de pureza de las sustancias, la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del C. P ., así como la atenuante analógica de dilaciones indebidas, y teniendo igualmente en cuenta que no tiene antecedentes, siendo la primera vez que delinque, que aunque supera con exceso las dosis psicoactivas no supone una gran cantidad, que su ilícita actividad no iría mas allá de venta al menudeo, y por tanto una repercusión social mas reducida que la venta al por mayor o de superiores cantidades, y las circunstancias personales, en donde no puede pasarse por alto que el propio acusado manifiesta que a raiz de estos hechos se sometió a un tratamiento de desintoxicación que ha seguido con éxito tal y como lo verifica la Directora del Centro de Desintoxicación que declara en el acto del Juicio que en la actualidad está totalmente deshabituado de la droga, trabajando y en definitiva rehabilitado, realizando un seguimiento y control en el Centro, que no ha tenido ninguna recaída desde el año 2006 y que declara terminantemente que han estado trabajando muchísimo para su reinserción en la sociedad desde el año 2004 (año en que ocurrieron los hechos) y que el ingreso en prisión supondría un retroceso; y teniendo igualmente en cuenta el testimonio de su amigo Gregorio que declara que siempre estaba enganchado y que cuando le detuvieron noto un cambio total en su vida, diciendo literalmente que "se podría decir que la detención le ha venido bien. Ahora Pelayo no consume ni fuma nada, ni nada esta completamente bien". Se tiene en cuenta, en definitiva, por esta Sala, a la hora de fijar la pena, que el acusado en definitiva ya ha conseguido la finalidad que se persigue con la imposición de una pena, cual es la prevención y reinserción en la sociedad., por lo que fija la pena teniendo en cuenta que las posibilidades de ser suspendida, a petición del penado, si se cumplen el resto de requisitos que no procede ser analizados en la presente Sentencia.

Por todo ello esta Sala entiende que la pena impuesta ha de ser la de 1 año y seis meses de prisión y multa de 2.000 €, teniendo en cuenta la pena del art. 368 del C. P . en relación con el art. 66 y el 70 del mismo Cuerpo Legal, que permiten rebajar en un grado la pena cuando concurran dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreta.

SEXTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al imputado Pelayo , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL EUROS y las accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y objetos intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida, adjudicándose al Estado el dinero intervenido.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.