Sentencia Penal Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 239/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00177/2009

Rollo: 239/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 332/09

SENTENCIA Nº 177/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a nueve de julio de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimanovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 332/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, seguido por delitos de atentado, lesiones y conducción temeraria, contra el acusado D. Francisco , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma, uno por dicho acusado, representado por Procurador D. José Gonzalo Santander Illera y defendido por Letrada D. Miriam Milagros Vergara Medina, y el otro por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 4 de mayo de 2009.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"El acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, sobre las 10.15 horas del día 14.06.06 circulaba con su vehículo marca Opel Calibra matrícula D-....-DI , sin seguro, saliendo del acceso al poblado de las Barranquillas a gran velocidad, de modo que estuvo a punto de atropellar a dos personas no identificadas que andaban en dirección entrada al Poblado, que debieron tirarse rápidamente a la cuneta. Entonces el agente de la P.N. nº NUM000 y NUM001 inician la persecución en motocicleta del acusado, con los luminosos y acústicos activados, huyendo el acusado por la C/ Embajadores y cogiendo después la salida M-40 dirección A-4, momento en que el agente NUM001 se pone a su altura, haciéndole indicaciones para ue detuviera el vehículo. Entonces el acusado da un brusco volantazo contra el citado agente, a quien golpea con el vehículo tirándole al suelo. El acusado, tras circular por la M-40, se sale de la misma por la incorporación de C/ Embajadores, haciéndolo en contra dirección, por lo que los vehículos que allí circulaban debieron apartarse al arcén para evitar la colisión. Posteriormente el acusado continúa la huida en dirección al Pozo, por el camino de Barrio de la Celsa, Patricio , Ronda del Sur hasta la Avda de Entrevías, a gran velocidad, saltándose semáforos y pasos de peatones, con riesgo para peatones y usuarios de la vía que por allí transitaban. Al llegar a la Avda de Entrevías, se saltó el semáforo que regula el cruce con C/ Serena en fase rojo, ocupando el carril contrario, por lo que colisiona con el Peugeot 405 matrícula X-....-XV , que salí de la C/ Serena hacia Entrevías, que era conducido por Dª Maite . Como consecuencia de esta colisión, el Peugeot golpea a un Seat Toledo matrícula ....-QQN , conducido por D. Luis Angel , que se hallaba parado en el semáforo de Entrevías, en sentido contrario al del acusado. Finalmente el acusado continuó circulando por Entrevías, invadiendo de nuevo el carril contrario y colisionando por el Opel Omega matrícula ....-HYF que conducía Vanesa . Entonces el agente nº NUM000 desciende de la motocicleta y conmina al acusado para que baje del vehículo, momento en que el acusado saca un cúter haciendo además de agredir con el mismo al agente, hasta que los agentes intervinientes logran reducirlo. Como consecuencia de estos hechos, el agente nº NUM001 sufrió contusión en codo y rodilla y esguince de tobillo, requiriendo, además de una primera asistencia, tratamiento médico consistente en inmovilización, tardando en curara 7 días impeditivos, y quedándole como secuelas cicatriz de 3 por 1 cm en antebrazo izquierdo y dolor costal dorsal con tendencia a desaparecer. Maite sufrió contractura cervical, requiriendo tratamiento médico consistente en collarín cervical, la cual renuncia a toda indemnización. Vanesa sufrió cervicalgia precisando una simple asistencia facultativa, renunciando a toda indemnización. Luis Angel sufrió contusión temporal, curando en un día no impeditivo. Los propietarios de los vehículos dañados renuncian a toda indemnización, salvo el citado Luis Angel , cuyo vehículo tuvo daños tasado en 2110.68 euros."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Francisco , como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad del trafico en concurso con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación de CUATRO AÑOS del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de atentado con medio peligroso en concurso con un delito de lesiones utilizando medio peligroso, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena igualmente al mismo al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera, en nombre y representación del acusado D. Francisco , exponiendo como motivos vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y error en la apreciación de la prueba pericial y documental.

Asimismo se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL por incorrecta aplicación del art. 77.2 Código Penal .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal el recurso formulado por la defensa del acusado y el presentado por éste, por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 239/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Io Penal 10 de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2009 , se interpone recurso de apelación por parte de la acusación y de la defensa.

El Ministerio Fiscal denuncia la indebida aplicación del art. 77.2 Código Penal , al considerar que la pena mínima a imponer en el concurso del delito de atentado con medio peligroso de los arts. 550, 551.1 y 552.1ª C.P . y delito de lesiones del art. 148. 1 Código Penal , sería la de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, en lugar de la de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión.

El acusado alega vulneración del principio de presunción de inocencia respecto del delito de atentado por no estar acreditado el dolo del acusado y del delito de conducción temeraria por no resultar probada la conducción. Y bajo el epígrafe error en la apreciación de la prueba, viene a impugnar la calificación de las lesiones como delito y la falta de apreciación de la atenuante analógica del drogadicción.

SEGUNDO.- RECURSO EL ACUSADO D. Francisco .

El primer motivo de este recurso denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia respecto de los delitos de atentado y conducción temeraria objeto de condena. Respecto del atentado, alega que no ha quedado acreditado el dolo, no hablándose en la sentencia de acometimiento ni de intencionalidad, diciéndose simplemente que el acusado dio un volantazo. Del delito de conducción temeraria, argumenta que si bien el acusado realizó infracciones de tráfico, no comparecieron al juicio los propietarios de los vehículos que resultaron con daños, por lo que no puede decirse que exista prueba.

Lo que el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE exige tiene un triple contenido (STS 1415/ 2003, de 29 de octubre;entre otras ): 1º. Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente). 2º. Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita). 3º . Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

En el presente caso ha existido una prueba de cargo, prueba que consistió en las declaraciones de los policías nacionales que procedieron a seguir al acusado - resultando uno de ellos lesionado- y de los que le detuvieron y la declaración de la conductora de uno de los vehículos golpeados por el acusado.

Tal prueba se prestó en el mismo acto del juicio oral, es decir, con todas las garantías propias de dicho acto, garantías que son las que consideran por la doctrina y jurisprudencia como justificadoras de que sean, como regla general, esas pruebas realizada en tal acto solemne las únicas aptas precisamente para contrarrestar la presunción de inocencia establecida en nuestra ley fundamental como un derecho en favor del reo.

Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver la Juzgadora de instancia de modo razonado, tal y como así lo hace en la sentencia recurrida, de modo razonable y razonado.

Por lo que al atentado se refiere, tanto el policía NUM001 acometido, como su compañero número NUM000 , relatan que cuando estaban realizando un control de identificación, un vehículo -conducido por el acusado- pasa a gran velocidad, teniendo que apartarse unos compañeros para no ser atropellados, dándose a la fuga y siguiéndole en moto esos policías, que iban uniformados. Y que en un momento dado, el policía NUM001 se puso a la altura del vehículo del acusado, quien miró al agente y dio un fuerte volantazo, dando al policía en la rodilla, perdiendo el control de la moto y cayendo al suelo. Acción que el agente NUM001 dice que fue claramente voluntaria, no sabiendo la finalidad del acusado, quien a juicio de dicho policía pretendía con ella impedir que le persiguiera. Mientras su compañero, policía núm. NUM000 , manifiesta que a su juicio fue intencionado. Resulta, en consecuencia incuestionable el dolo, pues el acusado sabía que se trataba de agentes de la autoridad, pues precisamente por eso huía, acometiendo a uno de ellos de modo activo, lo que supone sin duda alguna la existencia del delito de atentado, con medio peligroso ya que se utilizó un vehículo de motor con el que los agentes no dudan en afirmar que el recurrente fue contra uno de ellos.

Concurren, en consecuencia los elementos del tipo de atentado ( art. 550 C.P ) en la acción descrita en los hechos probados, en cuanto acometimiento a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, pues el recurrente no se limita a desobedecer las órdenes de alto en la huída, sino que embiste con el vehículo. Instrumento por lo demás peligroso a unos de los funcionarios de la Policía Nacional que inician su persecución, golpeándole con el vehículo en el que huía contra un coche oficial y causando lesiones al policía, lo que constituye un delito de atentado agravado, dado el uso del vehículo (STS 19-11-92, 1002/94, de 16-5 y 69/2008, de 23-1 )

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del acusado discrepa de la calificación de las lesiones causadas al policía como delito, pues solo precisó inmovilización y analgésicos, lo que entiende el recurrente, no constituye tratamiento del art. 147.1 Código Penal .

El informe del médico forense (folio 59), que no fue impugnado, especifica que las lesiones sufridas por el policía nacional núm. NUM001 , consistentes en contusión en codo izquierdo, rodilla derecha y esguince de tobillo, requirieron par su curación antiinflamatorios e inmovilización, curando a los siete días, todos ellos con incapacidad para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz de 3 x 1 cm. en cara posterior del antebrazo izquierdo y doro costal-dorsal que desaparecerá con el tiempo. Lo que puede ser integrado en el concepto de tratamiento médico a que se refiere el art. 147 del CP , que ha venido siendo configurado por la jurisprudencia (STS 2 de Junio y 17 de Diciembre de 1994, de 3 de Mayo de 1996 y 2 de Julio de 1999 ) como aquel que según la "lex artis" de la medicina está indicado como necesario o imprescindible para la curación o minoración de los efectos o consecuencias de la enfermedad ocasionada y consistente en la planificación de un sistema, método, actividad o actuación de naturaleza médica y diversa índole (ingesta o uso tópico de medicamentos, realización de curas, administración de sustancias inyectables por vía venosa o intramuscular, sometimiento a dietas, inmovilizaciones, rehabilitación u otros) cuya realización o ejecución, tanto puede ser llevada a cabo por el propio médico, como encomendada a auxiliares sanitarios y hasta impuesta su cumplimiento y observancia al propio lesionado. Añadiendo la STS de 22-5-2002 y el ATS de 30-12-2005 que puede venir integrado por la imposición de una conducta determinada, incluso a cumplir por el propio lesionado, consistente o no en la toma de fármacos, dirigida a la curación, incluyendo en ella también la recuperación en condiciones aceptables, sin dolores excesivos y con la eliminación de riesgos, médica y estadísticamente ciertos y esperables, o de complicaciones serias, es decir, no irrelevantes para la salud del lesionado, quedando incluido dentro de este concepto el necesario uso de antibióticos y antiinflamatorios (receta de medicinas con una pauta de administración a seguir en la S. de 2.6.1994, ingestión de analgésicos y antiinflamatorios en la S. de 17.7.1994, la administración programada y con fines curativos de analgésicos y antiinflamatorios en la STS. 15 de diciembre de 2004 ).

Aun cuando no ha sido cuestionado, al tratarse de una cuestión de legalidad hemos de señalar que advertimos un non bis in idem en la apreciación del subtipo agravado de atentado del art. 552.1 C.P . (instrumento peligroso) y las lesiones agravadas del art. 148.1 C.P. (instrumento peligroso), al utilizarse la misma circunstancia para agravar dos veces. Por ello, han de calificarse los hechos como un delito de atentado de los arts. 550 y 552.1 C.P . (instrumento peligroso) en concurso del art. 77 C.P . con un delito de lesiones del art. 147.1 C.P ., aplicándose la circunstancia de agravación en el atentado por cuanto que es con ocasión del atentado con un vehículo (instrumento peligroso) cuando se causan las lesiones al agente acometido. Y en consecuencia, las penas a imponer serán las mínimas de dos años de prisión por el delito de atentado y de seis meses de prisión por el delito de lesiones, al resultar más favorable su punición por separado (art. 77.3 Código Penal ). Lo que nos lleva, a efectos formales, a una estimación parcial del recurso del acusado.

CUARTO.- En último lugar, el recurrente denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6ª C.P., en relación con el 210.2 y 21.1 C.P.

Es reiterado criterio jurisprudencial el que proclama que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (SSTS 19-12-88, 29-11-99 y 25-4-2001 ). Añadiendo la STS de 18-11-1999 que no basta ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de eximentes o atenuantes si no se demuestra que la drogodependencia existía cuando la comisión delictiva.

El motivo no puede prosperar. No se cuestiona que el acusado es un consumidor de drogas de larga evolución, como resulta de los documentación aportada por la defensa. Más insistimos, ello no es suficiente para la apreciación de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, ni siquiera para un atenuante analógica, al no existir prueba alguna de su incidencia en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla, tal como concluye la Juez de lo Penal.

En efecto, como analiza minuciosamente dicha Juzgadora, ninguno de los testigos apreciaron que el acusado estuviere drogado. Tampoco se observó ese estado o el de abstinencia por el médico de urgencias que le asistió tras los hechos (F. 18), ni por el médico forense que le examinó cuando fue presentado ante el Juez de Instrucción (F. 28). Sin que, como se apunta en la sentencia de instancia, pueda inferirse de la naturaleza del delito cometido (atentado) que la drogadicción del acusado fuera un elemento desencadenante del delito, con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

QUINTO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

Aun cuando tiene razón el Ministerio Fiscal al decir que de conformidad con las reglas del artículo 77 Código Penal , la pena mínima que para el concurso de un delito de atentado del art. 550 y 552.1 C.P . y un delito de lesiones del art. 148.1 C.P . es la de tres años, seis meses y un día de prisión y no la erróneamente impuesta en la sentencia, el recurso por él interpuesto ha quedado sin contenido al rechazarse la posibilidad de apreciarse un delito agravado de lesiones del art. 148.1 C.P por exigencias del principio non bis in idem, según hemos expuesto en los anteriores fundamentos.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con el art. 240 LECrim .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera, en nombre y representación del acusado D. Francisco , y desestimando el recurso del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de absolver al referido acusado del delito de lesiones del art. 148.1 Código Penal por el que venía condenado y condenarle como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, en concurso con el delito de atentado del art. 550 y 552.1 C.P . en relación con el art. 77 C.P , por el delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el de atentado a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese a las partes y dése cumplimiento al art. 792.4 LECrim ., con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.