Sentencia Penal Nº 177/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 149/2009 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00177/2009

Rollo : 0000149 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000432 /2008

SENTENCIA Nº 177/09

En Vigo, a catorce de octubre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr. don José Carlos Montero Gamarra, y los Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González (Ponente), ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 432/08 sobre Estafa, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Proc. Abreviado número 145/09 RP; y en el que son parte apelante: la acusación particular DON Demetrio , representado por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, con la dirección del Letrado don David García Pazos; y como parte apelada: los acusados: Gabino y Javier , representados por el Procurador don José Vicente Gil Tranchez y defendidos por el Letrado don Aquilino Pérez Sánchez, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en fecha 18 de mayo de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «Probado y así se declara:

1.- Que el 12 de agosto de 2003, la mercantil FERWAGEN, S.L., vendió a la empresa Construcciones Vipomar S.L., mediante un contrato de leasing subscrito con el Banco Pastor, el vehículo nuevo marca Audi, modelo A3 2.0 FSI-150 CV AMBITION con matrícula 6579-CLH, y fecha de matriculación de 7 de agosto de 2003, por un precio de 23.289,13 euros.

2.- Que dicho vehículo sufrió diversas averías mecánicas desde el inicio de su adquisición, siendo la de mayor trascendencia la que afectó a la rotura de motor y que motivó la sustitución de dicha pieza en septiembre de 2003, así como otra por pérdida de líquido refrigerante, en el mes de noviembre de ese mismo año; averías que fueron reparadas en el taller del concesionario vendedor a cargo de la garantía de la marca Audi España, S.A. Dichas averías motivaron que la empresa compradora decidiera cambiar de vehículo, negociando con el concesionario vendedor, la recogida por éste, en fecha 25 de mayo de 2004 del vehículo adquirido, por un importe de 19.833,40 euros y la adquisición por la empresa VIPOMAR, S.L., de otro vehículo marca Audi A4.

3.- Que en mayo de 2004, Fer-Auto, S.L., otra empresa del grupo, vende de nuevo el vehículo Audi A3 objeto de autos, que ya contaba con 12.000 kilómetros de 4odaje, a D. Humberto , por un precio de 20.440 euros.

4.- Que tras esta segunda adquisición, el vehículo continuó presentando diversas averías que igualmente se llevaron a reparar al taller del concesionario vendedor a cargo de la garantía de la marca Audi España, S.A. y que consistieron, según los diversos partes de avería, en:

- Pérdida de líquido por el depósito de recambios, en julio de 2007

- Pérdida de anticongelante, en agosto de 2004.

- Ralentí inestable, en julio de 2004.

- Pérdida de potencia, en octubre de 2004.

Estas continuas averías motivaron al Sr. Humberto a presentar una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo.

5.- En el mes de diciembre de 2004, el Sr. Humberto llegó a un acuerdo con el que en aquél momento era Jefe de Ventas de Fer-Auto, el acusado D. Javier , por el que aquél adquirió a Fer-Auto el vehículo nuevo marca Audi A3 que funciona con diesel entregando a cambio el vehículo primeramente adquirido que fue tasado en 20.440 euros, más 7000 euros.

6.- Finalmente, el vehículo es adquirido, el 22 de marzo de 2005, por el querellante, D. Demetrio , cuando contaba con 35.000 Kilómetros de rodaje, y por un precio de 20.500 euros (más gastos e impuestos) que abonó mediante la contratación de un préstamo personal con Caixanova, en el que aparece su padre como avalista. En dicha venta, fue atendido por Dª Carina , como agente comercial de la empresa vendedora.

7.- Que tras esta tercera adquisición, el vehículo continuó presentando diversas averías que igualmente se llevaron a reparar al taller del concesionario vendedor a cargo de la garantía de la marca Audi España, S.A. y que consistieron, según los diversos partes de avería, en:

-Pérdida de líquido por el depósito de recambios, en julio de 2005.

- Pérdida de líquido refrigerante, en abril y julio de 2005.

- Pérdida de líquido refrigerante y fallo del motor entre las 2000 y 3000 revoluciones, en agosto de 2005.

El arreglo de todas estas averías, fue cubierto por la vendedora en virtud de contrato de garantía suscrito con el comprador.

Durante la reparación del vehículo, el concesionario vendedor entregó a D. Demetrio otro vehículo en sustitución.

8.- Tras ésta última avería, D. Demetrio reclama a la entidad vendedora, quien le ofrece un trato similar al que formalizó con el anterior comprador, el Sr. Humberto . Sin embargo, el querellante no aceptó tal trato, al considerar que se tasarían el vehículo muy por debajo del precio que abonó por él y no podía permitirse abonar la diferencia del precio de un coche nuevo. El vehículo no se llegó a tasar.

9.- D. Demetrio no ha formalizado reclamación ninguna por estos hechos, ante la Jurisdicción Civil.

10.- Al tiempo de la adquisición por el querellante del vehículo objeto de autos, el acusado, D. Gabino , era el representante Legal de FER-AUTOMOCIÓN, S.L. (FER AUTO) y el acusado, D. Javier , el Jefe de Ventas, siendo que, al formalizarse el contrato, ni D. Demetrio preguntó a éstos ni a la comercial que le atendió en la venta, Dª Carina , sobre las avería que pudiera haber sufrido el vehículo ni ninguno de estos le informó de las mismas. D. Laureano , era, en aquél momento el Jefe de Taller, cuyo Jefe directo era D. Rogelio , como Director de Postventa hasta agosto de 2005.

11.- No consta acreditado que el vehículo en cuestión estuviera averiado al momento de la adquisición por D. Demetrio , ni que las averías que sufrió con posterioridad a la compra fueran irreparables.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados, D. Gabino y D. Javier del delito de estafa de que venían siendo acusados en el presente procedimiento por la Acusación particular con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales.».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la acusación particular, Demetrio , se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se condene a los acusados por el delito de que han sido acusados, con imposición de las costas procesales de ambas instancias, e indemnización a su comitente, según lo peticionado en el escrito de acusación, e interesando a medio de otrosí la práctica de prueba consistente en interrogatorio de los acusados y testifical que indica.

TERCERO.- Dado traslado del recurso el mismo fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de los acusados en base a lo expuesto en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales, incoándose el citado Rollo, en el que por auto de fecha 31 de julio, confirmado por el de fecha 18 de septiembre , se acordó inadmitir la prueba propuesta por la parte apelante ni haber lugar a la celebración de vista.

QUINTO.- Se señaló para la deliberación del recurso el día 13 de octubre.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre la sentencia dictada en la instancia en cuanto absuelve a Gabino y a Javier del delito de estafa del que habían sido acusados, alegándose, en primer lugar, error en la valoración de las pruebas personales (declaraciones de imputados y testigos).

La posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s. T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s. T.S. 135/2004 de 4 de febrero y s. T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina para los casos, como el presente, de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, la s. T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera solo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida ( y así la s. T.C. 74/2006 de 13 de marzo señala que "no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"; 2.- Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la s.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que "Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación"; 3.- Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito ( pues la s. T.C. 75/2006 señala que "ya decíamos en nuestra reciente s. T.C. 143/2005 de 6 de junio, referente a un delito contra la Hacienda Pública, que "a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, sí podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan"; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta "); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s. T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica «una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes», que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

La anterior doctrina lleva, de manera necesaria, a la desestimación del motivo de recurso en cuanto para llegar a la conclusión probatoria que en el mismo se solicita habría de realizarse una valoración de la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral distinta a la realizada por la Juez ante la que se prestaron, lo que no resulta posible por carecerse en esta segunda instancia de la inmediación con tales pruebas subjetivas.

SEGUNDO. En el segundo motivo se alega "indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal " pues al entender del recurrente, y en esencia, la venta de un automóvil de segunda mano sin que se le hubiera advertido de las averías que antes había tenido integraría tal tipo delictivo pues "si hubiese sabido que el vehículo había tenido todas aquellas averías nunca lo hubiese comprado".

La constatación de que entre las partes existió una relación jurídica de naturaleza contractual obliga a recordar que respecto a la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" señalaba la s. T.S. 166/2006 de 22 de febrero que "si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual". Como recuerda la s. T.S. 404/2008 de 24 de junio "Por eso cobra especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente.

De lo expuesto resulta ya la imposibilidad de acoger la alegación del recurrente sobre el delito de estafa; los hechos no muestran que el vendedor no hubiera entregado el vehículo vendido o que el entregado no fuera de su titularidad (con lo que no existiría ya el propósito inicial de no cumplir la prestación a la que contractualmente se obligaba necesario para integrar el engaño típico de la estafa), sino solo que el bien vendido y entregado había presentado averías con anterioridad a la venta y las presentó con posterioridad a la misma, lo que únicamente llevaría, en su caso, al régimen jurídico del incumplimiento contractual por vicios ocultos (artículo 1484 y siguientes del Código Civil ) para cuya tutela habrá de acudirse a la jurisdicción civil.

SEGUNDO. Al desestimarse el recurso pero no apreciarse mala fe o temeridad en su interposición las costas de la segunda instancia se declararán de oficio.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Demetrio contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 432/08 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Tres de Vigo .

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ponente, el Iltmo. Magistrado DON José Ferrer González, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.