Sentencia Penal Nº 177/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 38/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2010-0000789

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000038/2010

Dimana del Nº 000637/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Ignacio

Letrado: VICTORIANO VICENTE GARCIA CASTRO

Procurador : PEDRO MOLINA MARTINEZ

PARTE APELADA:

Letrado:

Procurador:

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 177/2010

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. José Mª Merlos Fernández

En Alicante a veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 11/12/2009 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000637/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 33/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villajoyosa. Habiendo actuado como parte apelante Ignacio .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor de los siguientes delitos , con las circunstancias agravante de auxilio de otras personas, a las siguientes penas:

Por el delito intentado de robo con violencia, la pena de un año y nueve meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito consumado de robo con violencia, la pena de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los dos delitos de lesiones , la pena de dos años y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el timepo de la condena.

Condeno al acusado al pago de las costas del procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Ignacio se interpuso el presente recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. José Mª Merlos Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, por infracción de normas sustantivas, discrepa el apelante de la calificación del hecho descrito en el apartado segundo de los hechos probados como delito de robo con violencia en grado de consumación, entendiendo que el delito quedó en grado de tentativa. Alega correctamente la doctrina aplicable , llamada de la "illatio", según la cual el delito de apoderamiento no se consuma en tanto el sujeto no alcanza la disponibilidad, siquiera potencial, de las cosas muebles objeto material del delito, estimando la jurisprudencia que no hay tal disponibilidad cuando el sujeto es perseguido antes de alcanzarla y finalmente detenido sin ser perdido de vista durante la persecución ininterrumpida. Pero ese no es el caso de autos. Aquí los autores consumaron el apoderamiento de los bienes (cartera y teléfono móvil de Rodrigo ), huyendo del lugar del hecho con el botín. Una vez que se hubieron marchado aparecieron en dicho lugar los agentes de Policía, que fueron informados de lo sucedido y de la dirección que aquéllos habían emprendido. Los agentes encontraron y persiguieron al acusado, y éste, durante la persecución , antes de ser detenido, se desprendió de la cartera. Durante la persecución no pudo disponer de ella, pero ya había tenido disponibilidad antes, desde la sustracción hasta el inicio de la persecución, que no fue inmediata, según resulta con evidencia de la declaración de hechos probados y de su complemento en el fundamento jurídico segundo, según el cual los agentes de la Policía Local declararon que "al acudir al lugar, tras el pertinente aviso, vieron a Rodrigo tendido en el suelo (...) y a Segundo al lado , quien les decía que los agresores habían huido hacia la zona oscura". Queda claro que cuando llegaron los policías los autores ya se habían marchado con los objetos sustraídos.

Por otro lado, uno de los coautores del hecho marchó con el teléfono móvil, que no se ha recuperado, lo que implica la consumación total del robo, y la responsabilidad del acusado por delito de robo consumado en virtud del principio de imputación reciproca.

El grado de ejecución alcanzado, con consumación de la violencia hasta el punto de causar lesiones constitutivas de delito, y el grave peligro del intento, por la alta probabilidad de éxito, dada la abundancia y potencia de medios en relación con el fin propuesto , impiden acoger el cuarto motivo del recurso, que pretende la rebaja en dos grados de la pena del delito intentado, estimando correcta la rebaja en un solo grado, conforme autoriza el art. 62 del C.P .

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, también por infracción de ley , en el que el apelante denuncia la doble aplicación de la agravación especifica de uso de medios peligrosos, en los delitos de robo y en el de lesiones, ha de tener mejor acogida.

Es cierto que la jurisprudencia es oscilante sobre este particular, pudiendo citarse Sentencias que estiman que la aplicación de los dos subtipos agravados no infringe el principio non bis in ídem (Sets 13-5-98, 27-4-99 y 18-2-00), y otras que estiman exactamente lo contrario (Sets 30-9-97, 30-12-98 , 18-11-99). El principal argumento de las primeras se centra en el carácter autónomo de las dos infracciones, robo y lesiones, y en la dicción legal del art. 242 : sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los actos de violencia física que realizase. El paso del delito mixto de robo con violencia del C.P. de 1973 a los tipos autónomos , tránsito que aconsejó la mencionada expresión legal (en si misma innecesaria), no puede entenderse, a nuestro juicio, como una autorización para desvalorar y elevar la pena dos veces por la misma utilización de armas o instrumentos peligrosos, pues el fundamento de ambas agravaciones es el mismo, el mayor peligro (en esto hay unanimidad). La autonomía de los delitos no comporta dicha conclusión , pues se trata de dos ámbitos penales, el robo y las lesiones; pero con una zona de intersección cuando ambos son agravados por el uso de instrumentos peligrosos; este uso, que comporta un mayor peligro, es la zona común de los conjuntos secantes en que los dos subtipos agravados pueden representarse. No obsta a lo anterior el argumento de que en el robo la utilización del medio peligroso consiste en la exhibición y en la lesiones el uso como medio de contusión, punción, corte, etc. (ST.S. 18-2-00 ), pues ese razonamiento parte de una premisa falsa , a saber, que el uso es diferente. En efecto, puede ser diferente cuando nos hallamos ante un robo con intimidación, pero cuando se trata de un robo con violencia y la violencia consiste en el empleo del medio peligroso, para golpear, pinchar , cortar, etc., el elemento "uso de medio peligroso" es exactamente el mismo.

Este razonamiento es compatible con la jurisprudencia más reciente sobre la cuestión planteada, representada, por ejemplo, en la S.T.S. 28-5-2009, según la cual , "ciertamente puede existir una vulneración del "non bis in idem" en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado , pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre , claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión".

El motivo, por tanto, debe estimarse, con la consecuencia de calificar los hechos consistentes en causar lesiones a las dos victimas como sendos delitos de lesiones del art. 147,1º del C.P .

TERCERO.- Por último, crítica el apelante la Sentencia en cuanto aprecia la agravante de auxilio de otras personas que debilite las posibilidades de defensa de la víctima. La valoración de este accidente agravatorio es eminentemente circunstancial, pues, tratándose de abuso de Superioridad personal , la misma relación de personas atacantes y atacadas puede dar lugar o no a la estimación de la agravante. Lo decisivo es que el número d personas comporte un debilitamiento relevante de las posibilidades de defensa, lo que no dependerá sólo del número, sino de la modalidad de ataque y del conjunto de caracteres de la conducta.

En el presente caso nos encontramos ante ataques directamente lesivos con medio peligroso, en los que el número de personas intervinientes no tuvo incidencia significativa en las oportunidades de defensa; dadas las características de la acción ofensiva, era prácticamente indiferente que los autores fueran dos, tres o cuatro; el número de autores no disminuyó de manera relevante las (ya disminuidas por otras circunstancias , y especialmente por el uso del medio peligroso) posibilidades de defensa. El motivo , por tato , debe ser estimado

CUARTO.- La estimación del segundo motivo del recurso implica la calificación de los hechos como dos delitos de lesiones del art. 147 del C.P ., y la del tercfer motivo la elimkinación de la a curcuntania agravanfte del art. 22,2º del C.P .

Dada la concreción de la pena efectuada en la Sentencia, la desaparición de la agravante no ha de tener efecto alguno en cuanto a los delitos de robo con violencia intentado y consumado (en los que realmente no se ha aplicado la agravante con el efecto del art. 66,3º en la determinación de la pena. Los delitos de lesiones del art. 147 están conminados con pena de 6 meses a tres años de prisión , que podrá concretarse en cualquier punto de su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso el hecho reviste una elevada gravedad por el desvalor de la acción, empleo de una violencia innecesaria y desproporcionada, aun desde la racionalidad criminal, para la consecución del fin propuesto, que a su vez indica unas características personales del autor que lo presentan como un sujeto sobre el que la pena debe intentar cumplir su función de prevención especial. Por estas razones se estima prudente la concreción de la pena en dos años de prisión por cada uno de los delitos.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ignacio contra la Sentencia de fecha 11/12/2009 del Juzgado e lo Penal número 7 de Alicante, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, en el sentido de suprimir la agravante de auxilio de otras personas del art. 22,2º del C.P . en todos los delitos y de sustituir al condena por dos delitos de lesiones del art. 148 del C.P . a sendas penas de dos años y seis meses de prisión por la condena pro dos delitos de lesiones del art. 147 del C.P . a sendas penas de dos años de prisión, con sus accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.