Sentencia Penal Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 273/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección de Refuerzo

Rollo número 273/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ibiza

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 206/10

SENTENCIA núm. 177/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 23 de mayo de 2011

VISTO por esta Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 273/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 241/10, dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza , cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 206/10, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Martina Rodríguez Caritg, radicada en el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ibiza dictó el día 21 de octubre de 2010 la Sentencia núm. 241/10 por la cual, tras absolver a Inocencio del delito de robo con fuerza en las cosas continuado y en casa habitada del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, le condenó como autor responsable de un delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación.

La Defensa emitió informe para oponerse al recurso y solicitar la confirmación de la sentencia apelada con los argumentos que se explicitarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para la Sección Primera , designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Arbona Femenía y señalándose fecha para su deliberación el día 27 de abril de 2011. No obstante lo anterior, debido a necesidades del servicio, ha sido necesario trasladar la causa a esta Sección de Refuerzo, designándose como nueva Ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la sentencia recurrida excepto en el inciso "De igual forma, en el interior del vehículo, Citroen C-1 matrícula .... TKG , propiedad de la esposa del acusado, Dña. Benita , y que conduce habitualmente este último, fueron hallados en fecha 12 de febrero de 2010 (...)" en el que se sustituye la fecha referida por la de 11 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria de instancia por delito de receptación se invoca, en el único motivo de recurso, con pretensión de condena por delito de robo, la errónea valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo basado en documentos que obran en autos.

La Defensa se opone a la estimación del recurso por entender que en su declaración policial (folio 49) la perjudicada testigo Delia dijo que el robo tuvo que producirse la noche del 10 de febrero de 2010.

SEGUNDO.- En primer lugar es preciso aclarar que los folios que se citan para fundamentar el recurso no contienen propiamente prueba documental sino actuaciones policiales documentadas.

En segundo lugar, tal y como razona el Ministerio Público, ciertamente de la prueba practicada se desprende que el robo perpetrado en el domicilio de las Sras. Delia y Raimunda hubo de producirse la noche del 10 o la madrugada del día 11 de febrero de 2010. Y ello por cuanto la fecha se halla consignada en el atestado policial y ha sido pacíficamente ratificada en el plenario por los agentes actuantes. Esto es así porque si bien es cierto que el efecto sustraído -IPOD- en ese domicilio se halló el día 12 en casa del acusado, fue la madrugada del 11 el día en que se produjo el segundo robo consignado en el relato fáctico, y en el que tres individuos, uno de los cuales pudiere ser el acusado, huyeron a la carrera al avistar un control policial en la Urbanización donde las perjudicadas tenían su domicilio de verano.

Y es que, en efecto, la Juez a quo , tras valorar la prueba, explicaba en la combatida, concretamente en el fundamento jurídico primero, párrafo cuarto, que " el hecho de hallar el coche habitualmente utilizado por el acusado, y propiedad de su esposa, en una urbanización, donde acaba de saltar la alarma de uno de los adosados, y a la llegada de la policía, salen y huyen tres personas del vehículo que logran huir a través del bosque, hallándose una serie de objetos junto al vehículo prontos a ser transportados, podría servir desde luego, para sostener acusación acerca de las sustracciones que pudieran haber ocurrido allí (...) no en el número 26 propiedad de las Sras. Delia y Raimunda que ocurrió el día antes -v. folio 6 y declaración de las mismas en el plenario- ". Sin embargo, dado que incurrió en error sobre la fecha, absolvió del delito de robo, no apreciando en conciencia la prueba practicada a tales efectos, como bien reconoce el Ministerio Fiscal apelante, quien solicita que la misma sea valorada en la alzada en sentido condenatorio.

TERCERO.- Planteados así los términos del debate, para su resolución debe partirse de la doctrina jurisprudencial por la que el Tribunal Constitucional en sentencias como la número 167/2002, de 18 de Septiembre y la 170/2002, de 30 de Septiembre , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en error en la apreciación de la prueba, no puede el órgano ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia si, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción, a salvo que ante la sala revisora se practiquen de nuevo tales pruebas. Se afirma que, de no obrar así, se produce una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, lo que afectaría, en primer término, al derecho a un proceso con todas las garantías contenido en el artículo 24.2º de la Constitución Española y artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y, de forma derivada, al derecho a la presunción de inocencia.

La doctrina constitucional mencionada no olvida que el recurso de apelación, tanto en el procedimiento penal abreviado como en el juicio de faltas, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, porque se asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo -no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo -. Pero matiza que esta naturaleza del recurso no puede suponer que no tengan que respetarse por el órgano de apelación las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 CE78 . Corolario necesario es que, si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria por aplicación de criterios jurídicos distintos o por diferente valoración de la prueba documental -porque esta puede examinarse directamente por el órgano ad quem -, no es posible hacerlo así por un nuevo análisis de la prueba testifical, la pericial o las declaraciones de las partes, ya que no se produce un observación de estas con el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Aún más, al no existir ningún mecanismo para reiterar estas pruebas en segunda instancia -al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el artículo 795.3 LECrim - resulta imposible alterar el criterio del juez a quo , a salvo los supuestos de valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias. En estos casos el TC ha entendido que, como único remedio, los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso. Al respecto, el TS ha establecido - STS de 13 de Octubre de 2001 , 16 de Mayo , 28 de Octubre y 10 de Diciembre de 2002 - que el control sobre la valoración de la prueba por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que, primero, éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y, segundo, que el juicio sobre la prueba realizado por el órgano a quo atiende a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos.

Abunda en lo anterior la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2003 en tanto que dispone que no es posible sustituir en apelación una absolución por una condena con el mismo acervo probatorio, sin haber intentado modificar y completar los hechos probados. Ello en la estela de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo que mantiene que para que el Tribunal de apelación se pueda pronunciar en sentido condenatorio ante una previa sentencia absolutoria, es necesario el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Itali ).

En el presente caso el acervo probatorio no se ha valorado a los efectos del delito de robo y, si bien es cierto que ha sido por un error cronológico en la datación de los hechos probados, hubiera correspondido a la Juzgadora de instancia, advertido este error en la alzada, valorar todo el haz probatorio en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal, previa declaración de nulidad rogada a instancia de parte (artículo 240.2 segundo párrafo LOPJ ); corolario, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia núm. 241/10, de 21 de octubre de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 273/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Ibiza, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida. Sin costas en la alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.