Sentencia Penal Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 1/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 11038441P2010100158

S E N T E N C I A Nº 177

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS :

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN JUICIO RÁPIDO, ROLLO NÚM. 1/11-S

Asunto: 38/2011

Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.

Juicio Rápido 88/10

Diligencias Urgentes: 78/10, Ubrique

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintinueve de Abril de dos mil once

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido 88/10 , seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el acusado D. Ángel Daniel , representada por la Procuradora Dª. María Ángeles González Medina y asistida del Letrado D. Diego Arenas Gómez ; habiendo formulado también recurso el MINISTERIO FISCAL , representado por el Iltre. Sr. D. Jesús León Vidal .

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día dieciocho de Noviembre de dos mil nueve, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a D. Ángel Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales, concurriendo la agravante de reincidencia, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años y un día de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se decreta la responsabilidad civil directa del condenado, quien indemnizará al perjudicado en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho sexto de esta sentencia; y lo anterior con imposición al condenado del pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se opuso al recurso el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: " Que el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en sentencia de fecha 6 de Mayo de 2008 , a la pena de 2 años de prisión, siéndole concedida la condena condicional por tiempo de dos años, notificada en forma en fecha 16 de Octubre de 2008.

Que en la madrugada del día 12 de Septiembre de 2010, movido por ánimo de ilícito beneficio, forzó una de las ventanas del garaje anexo a la vivienda propiedad de D. Cecilio , sita en la zona conocida por la Arcuña en la localidad de Zahara de la Sierra (Cádiz), partido judicial de Ubrique. A dicho garaje no se puede acceder directamente desde la casa y posee una entrada independiente. El acusado para entrar, rompió con un objeto punzante los agarres de la reja, sacándola de su lugar mediante un fuerte tirón, Una vez en el interior cogió 20 motores de lavadora, 2 taladros de batería, 70 kilos de aluminio y 100 kilos de hierro.

Se han recuperado los objetos, menos las cantidades de aluminio y de hierro que se han tasado pericialmente en 10,50 euros y 20 euros respectivamente.

No ha resultado probado que el acusado cometiera los hechos en estado de necesidad. "

Fundamentos

PRIMERO-. Se presente en el presente rollo, apelación tanto por parte del acusado en considerar que el juzgador ha errado a la hora de valorar la prueba practicada en lo que respecta a la existencia de la atenuante de estado de necesidad en la vertiente de hurto famélico, así como la atenuante de confesión de los hechos

Para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador "a quo" basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración. En vía de recurso de apelación, por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivo, el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83 , 54/851 145/87 , 194/90 , 21/93 y 102/94 ) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de si en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, según doctrina reiterada del T. Constitucional, bien entendido que la valoración del juez a quo únicamente cabe ser rectificada cuando en verdad sea ficticia por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO-. Aplicando lo anteriormente establecido al caso, nos encontramos con que por el recurrente se intenta sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo, subjetivo e interesado, siendo así que el juez a quo resuelve correctamente las atenuantes propuestas por la defensa.

Comenzando por la de hurto famélico o estado de necesidad, será difícil no repetir las acertadas valoraciones que realiza le juez a quo, las cuales deben ser mantenidas en su integridad. Tal conclusión se adecua a la jurisprudencia recaída en torno al llamado hurto famelico o miserable, a cuyo tenor la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal ( sentencias de 30 de octubre , 13 de noviembre , 27 de noviembre, todas de 1989 , y 6 de noviembre de 1990 ) significa que no puede aplicarse cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que, en los casos de sustracción de objetos de valor para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional ( sentencias de 13 de junio del 1991 - ROJ: STS 10929/1991 -, y 20 de marzo del 1991 -ROJ: STS 14145/1991 ). Por las mismas razones, tampoco vemos motivos para aplicar la eximente incompleta de estado de necesidad al amparo del artículo 21-1.ª del Código penal , en relación con su artículo 68, sobre todo cuando no hay documento o prueba alguna que corrobore lo afirmado por la defensa, siendo así que incluso el acusado en su primera declaración reconoce que había comenzado a trabajar en la aceituna días antes de cometer los hechos.

TERCERO-. Y en cuanto a la atenuante de confesión de los hechos, no cabe apreciar la circunstancia de ese reconocimiento "forzado" de los hechos por parte del acusado, ni como atenuante analógica pues la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995 ) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 .

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6, nos dice la STS de 10 de junio de 2.009 ) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.

Respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, dice la aludida STS de 9 de junio de 2.002 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha pasado de sostener la exigencia de un sentimiento de pesar por haber obrado mal para la aplicación de la atenuante, a valorar conductas posteriores a la comisión del delito reveladoras de una voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del ordenamiento jurídico que se opongan a contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción( sentencia de 6 de marzo de 1.993 ). Y, en concreto, para la apreciación de una circunstancia atenuante análoga al arrepentimiento se admite jurisprudencialmente cuando, aún faltando alguno de los elementos exigidos por el número 9 del artículo 9º, se ha producido postdelictualmente por parte del reo una conducta consistente en algunos de los supuestos legalmente recogidos y que constituyen razón de ser de la atenuante: reparación total o parcial de los efectos del delito, satisfacción al ofendido o confesión de los hechos a las autoridades y, en todo caso, que tales conductas se produzcan antes de conocer el agente la apertura de procedimiento penal ( sentencias de 25 de noviembre de 1.991 EDJ 1991/11149 , 2 de octubre de 1.992 EDJ 1992/9573 , 30 de enero de 1.993 EDJ 1993/695 y 14 de junio de 1.994 EDJ 1994/5337).

Cierto que este criterio ha venido siendo flexibilizado, en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo de confesión tardía del delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, nos dice el Alto Tribunal, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta, vía núm. 6 de dicho precepto. Así la STS de 14 de mayo de 2.001 cuando expone que " la jurisprudencia de esta Sala primero y el Legislador de 1995 después han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. De ahí que la confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho, no permita la estimación de la atenuante 4 del artículo 21, ni -por lo ya expuesto- la analógica del número 6. Pero su complementaria colaboración descubriendo a la Policía lo que ésta ignoraba, es decir, nombres y datos sobre la participación de otras personas en el presunto hecho delictivo, cuando aparecen como especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, permite la aplicación de la circunstancia atenuante analógica 10ª del artículo 9, en relación con la 9ª del mismo precepto, del Código Penal de 1973 o la analógica 6ª del artículo 21, en relación con la con la del número 4 del mismo artículo, del Código Penal de 1995 . Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Código Penal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía ".

Por ello, no procede aplicar atenuante en este sentido, puesto que el condenado cuando es detenido, que no se presenta voluntariamente en la Comandancia, declara cuando ya los agentes tiene la prueba de la persona que le ha adquirido el objeto sustraído, sin que la defensa del condenado alegue cualquier otro extremo para que se le pueda aplicar la mencionada atenuante.

Procede por ello desestimar el motivo del recurso.

CUARTO-. Y en cuanto a la reparación del daño, alegación poco motivada por la densa del condenado, hay que decir que el art. 21.5.º del CP de 1995 considera como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Y en cuanto a su fundamento político criminal, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 Dic. 2002 (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón), se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SS 216/2001, de 19 Feb ., y 794/ 2002, de 30 Abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero es que en el presente caso no ha existido reparación alguna, ya que el condenado, cuando se vio sorprendido por la investigación policial y no tuvo mas remedio que reconocer los hechos, solo pudo devolver un objeto, quedándole por devolver alguno de los sustraídos, y sin que haya en consecuencia intención o acción alguna de querer reparar lo mal hecho. Por ello debemos desestimar también la tercera causa del recurso, lo que conlleva la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

QUINTO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de esta alzada deben ser abonadas por el recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles González Medina , en nombre y representación del acusado D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada el cuatro de Octubre de dos mil diez por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Dos de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Rápido 88/10 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.