Sentencia Penal Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 70/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00177/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 43 2 2010 0003226

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000070 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000413 /2010

RECURRENTE: Fulgencio

Procurador/a: FRANCISCA-MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO

Letrado/a: JAVIER FOLE OSORIO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 177

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

ROSARIO CIMADEVILA CEA

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En PONTEVEDRA, 14 de junio de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora FRANCISCA- MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO, en representación de Fulgencio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000413 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintidós de Febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Probado y así se declara que sobre las 18,30 horas del día 12 de marzo de 2010 cuando el menor Ruperto, de dieciséis años de edad, caminaba por la rúa Santiña, en dirección a la calle Juan Bautista Andrade de la localidad de Pontevedra, fue abordado por el acusado, Fulgencio, mayor de edad , quien le solicitó al menor que le diese dinero para llamar por teléfono, ordenándole a continuación que sacase todo lo que llevaba en el bolso que portaba, entre cuyos efectos llevaba una sable de esgrima, a cuya vista el acusado cogiendo del brazo al menor y sacando una navaja que portaba le intimidó con ella y le dice " no lo intentes" como expresión preventiva al posible uso del sable por el menor, que atemorizado por la actuación del acusado, exhibiendo el arma , el entregó los tres euros que llevaba, de los que se apoderó el acusado huyendo del lugar.

El perjudicado nada reclama por estos hechos.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la Sentencia apelada:

Que debo condenar y condeno a Fulgencio como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito , el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y , recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del condenado presenta recurso de apelación contra la Sentencia del juzgado de lo penal número Tres de los de Pontevedra alegando como motivos de impugnación la insuficiencia del testimonio de la víctima para determinar en este caso la condena del recurrente, así como el error de calificación con una doble proyección: en cuanto indebidamente considera que los hechos declarados probados revisten los caracteres de un delito de robo con intimidación y en cuanto considera además que revisten los caracteres del subtipo agravado de "uso de armas" del párrafo 2 del artículo 242 CP .

Respecto al testimonio de la víctima estima el apelante que no ofrece verosimilitud, porque según dice: no es creíble que en el lugar y a la hora que se habrían producido los hechos no hubiera ningún testigo; no fue practicado reconocimiento en rueda con el acusado; la víctima incurre en contradicciones a lo largo de sus declaraciones en la causa y porque podría concurrir un ánimo espurio dado que dijo conocer al acusado de otra ocasión anterior en que le intentó robar.

Ninguna de las anteriores alegaciones puede ser atendida y en nada afectan a la valoración de las pruebas realizadas por la juez de instancia, en particular al crédito que le ha merecido dicho testimonio.

La supuesta imposibilidad de que los hechos no fueran presenciados por alguien no deja de ser una subjetiva apreciación del recurrente carente de dato empírico alguno incluso de argumento que pueda llevar a compartir tal apreciación. El que no hubiera habido reconocimiento en rueda durante la instrucción tampoco determina duda alguna acerca de la autoría del acusado. Su identificación parte del reconocimiento fotográfico que la víctima hizo del mismo en comisaría de policía y ya en acto de juicio oral personalmente y con la debida contradicción, le reconoció sin género de dudas, por lo que la ausencia de la diligencia judicial de reconocimiento en rueda durante la instrucción no resta valor alguno al reconocimiento realizado en el juicio oral cuya virtualidad para acreditar la autoría es jurisprudencialmente reconocida cuando, como aquí sucede, no se aprecian circunstancias que lleven a dudar del mismo. En cuanto a las supuestas "contradicciones" referidas en el recurso de apelación, ni tienen entidad de tales ni afectan a la credibilidad del testigo pues no afectan al hecho nuclear sino a pequeñas matizaciones sobre circunstancias accesorias irrelevantes. Finalmente el que el testigo reconociera al acusado también como la persona que en ocasión anterior había intentado robarle a él y a unos amigos no aboca sin más a la sospecha de ánimo espurio. Cabe remarcar que el condenado ni siquiera negó expresamente su participación en los hechos limitándose a alegar que no los recordaba.

En definitiva el testimonio de la víctima cumple todos los requisitos para ser considerado no sólo válido sino también suficiente en este caso para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

Se alega asimismo error de calificación.

En primer lugar se dice que los hechos declarados probados no revisten los caracteres de delito de robo con intimidación porque la exhibición de la navaja solamente se habría producido cuando el acusado vio que el menor víctima llevaba un sable de esgrima en la bolsa y ante el temor de que le atacara con éste. No puede compartirse tal interpretación.

Si bien es cierto que sacó la navaja al ver el sable que portaba la víctima tras ordenarle el acusado que abriera la bolsa -lógicamente para comprobar lo que podía portar de valor en ella- lo hizo con la doble finalidad de impedir una reacción defensiva de la víctima pero también y precisamente por ello , de asegurar la consumación del apoderamiento, sin que la víctima por su parte, hubiera realizado ademán alguno de defensa.

En segundo lugar considera que en cualquier caso no concurre el subtipo agravado del artículo 242.2 del CP argumentando que no puede aplicarse esta agravación cuando no constan las características del arma o instrumento peligroso como sucede en el caso, en que solo se indica que el condenado portaba una navaja, no constando si era de miniatura o incluso de plástico por tanto no constando sus características que permitan afirmar su adecuación como instrumento peligroso.

El TS en su sentencia del 13 de Abril del 2009 ( ROJ: ST.S. 3079/2009 ), impugnándose en casación la aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del CP por no describirse más características del arma que su denominación como "destornillador", dijo: ["...Sostiene ( el recurrente) que el subtipo agravado por el uso de armas o instrumento peligroso en el robo con intimidación no debe apreciarse en este caso ya que -según su tesis- un destornillador cuya descripción no consta en el relato histórico no merece esa calificación; y además el acusado no tuvo intención de usarlo.

Ambos argumentos son incorrectos: A) Cuando un objeto es considerado como "destornillador" es porque resulta adecuado para la específica función que es propia de esa herramienta, y esto supone determinadas condiciones materiales mínimas que por sí mismas lo convierten en instrumento potencialmente vulnerante y como tal en peligroso. Es decir un destornillador es instrumento peligroso porque, si sirve para lo que está fabricado -y por eso precisamente es "destornillador"- también sirve para punzar y lesionar el cuerpo de una persona. En este caso además aunque no consten las dimensiones del destornillador sí aparece que es una herramienta de ese tipo y que para intimidar a la víctima se la colocaron "en el pecho" y después "sobre la barriga" , lo que denota su idoneidad para atemorizar; y B) concurre el efectivo empleo del mismo con ese concreto fin , lo cual cumple la exigencia del subtipo agravado de que el delincuente "hiciere uso" del instrumento; requisito que no se identifica necesariamente con un empleo vulnerante para la integridad física, porque también se usa cuando se exhibe con efecto intimidante. Este es otro modo de emplear el instrumento peligroso, adecuado para integrar el subtipo, pues su fundamento está en el riesgo que el instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta, independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso. Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse ( S. 239/1999 , de 22 de febrero ; 289/1999, de 24 de febrero ; 1788/1999, de 20 de diciembre )."]

Tal doctrina es de aplicación al presente caso. El instrumento exhibido y por tanto usado se define por la víctima como una navaja. También aquí podemos decir utilizando las propias palabras del TS que,cuando un objeto es considerado como "navaja" "es porque resulta adecuado para la específica función que es propia de esa herramienta y ello supone determinadas condiciones materiales mínimas que por sí mismas lo convierten en instrumento potencialmente vulnerante y como tal en peligroso" y que una navaja "es instrumento peligroso porque, si sirve para lo que está fabricada" -que es cortar- "también sirve para punzar y lesionar el cuerpo de una persona". En cuanto al tamaño ciertamente cuanto mayor sea su hoja mayor la potencialidad lesiva, pero también ha de reconocerse potencialidad lesiva grave a una navaja pequeña según como se utilice sobre determinadas partes especialmente vulnerables del cuerpo humano.

En definitiva , a la luz de la jurisprudencia citada debe mantenerse la calificación por el subtipo agravado, pese a la falta de descripción de las concretas características de la navaja exhibida; exhibición suficiente para conformar el uso típico del párrafo segundo del artículo 242 CP .

No cabe desconocer que la Juzgadora considerando ya esa falta de concreción de las características de la navaja empleada y demás circunstancias del hecho , aplica el subtipo atenuado del párrafo 3 del artículo 242 del CP .

TERCERO.- Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso confirmando íntegramente la Sentencia apelada sin que existan méritos para un especial pronunciamiento en costas de la apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio, contra Sentencia dictada con fecha veintidós de Febrero de 2011 en el Procedimiento PA : 0000413 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.