Sentencia Penal Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 65/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 65/11

Procedimiento Juicio Rápido 312/09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª María Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 24 de marzo de 2.011

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Silvio representado por el Procurador Sr. Xavier Estivill Balsells y con la defensa del Letrado Sr. Ramón Martínez López contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el Juicio Rápido nº 312/09 por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas previsto en el artículo 237, 238.2 y penado en el artículo 240 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P . en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida, y

Primero.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" PRIMERO.- Se declara probado que, sobre las 03.45 horas del día 2 de octubre de 2009, el acusado, Silvio, nacido el día 3 de febrero de 1973, ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia de fecha 17 de julio de 2002 (firme 2-12-02) dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú , entre otros, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 5 años de prisión, con ánimo de lucrarse injustamente , rompió el cristal de la puerta del conductor del vehículo marca SEAT, modelo Ibiza, matrícula JU ...., propiedad de Verónica, la cual lo dejó perfectamente estacionado y cerrado en el parking exterior de zona azul sito en la calle Argentera con la Avenida Doctor Vilaseca de la localidad de Reus sobre las 23:00 horas, apoderándose aquel de un estuche porta CD'S con el logotipo 15, que sustrajo del interior de dicho vehículo. La propietaria del vehículo no reclama por los daños causados en su vehículo y que ascendieron a 67,76 euros , porque todos los daños sufridos en su vehículo le fueron abonados por su aseguradora, habiendo recuperado el estuche porta cd's que reconoció como suyo.

SEGUNDO.- Sobre esa hora, una patrulla de los mossos d'esquadra realizaba tareas de seguridad ciudadana y de vigilancia del mencionado parking de zona azul , cuando observaron el vehículo referido con un cristal roto, comprobando al acercarse a dicho vehículo que a dos metros del mismo se encontraba el acusado escondido entre dos coches, procediendo a su identificación y cacheo, encontrando en el interior de una bolsa de plástico que llevaba el acusado, entre otros objetos un estuche porta cd's que resultó ser de la propietaria del vehículo dañado"

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Silvio, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el artículo 237,238.2 y 240 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas"

Tercero.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación, por Silvio fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido dicho recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal en fecha 16 de noviembre de 2.010 lo impugnó.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente plantea la infracción de normas del ordenamiento jurídico por vulneración del Derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.1º y 2º de la Constitución , al considerar que se ha dictado una sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria. La parte recurrente está cuestionándose en su recurso, los hechos declarados probados a los cuales el Juzgador ha llegado a su pleno convencimiento, y para ello la recurrente pretende que lleguemos al convencimiento de que los hechos sucedieron de otra forma.

Pretende el recurrente dar una versión distinta a la que por el Juzgador ha llegado a constatar en base al análisis conjunto de la prueba practicada, el Juzgador a quo ha llegado tal como se ha dicho a una conclusión distinta de la que pretende el recurrente , siendo la versión la del Juzgador la que tiene que prevalecer. Debe destacarse que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la prevalencia que debe tener la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, debiendo permanecer su criterio siempre que no sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas , siempre que tal proceso valorativo del Juez "a quo" se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( SS.T.C. de 17-12-1985 , 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 entre otras), y ello por la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal , ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 L . Enj. Criminal en relación con el art. 117.3 C.E . El TS declara en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos , expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, etc., que el Juzgador puede apreciar , y valorar, en consecuencia. Especialmente relevante resulta la doctrina sentada por el T.C. a partir de las Sentencias nº 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 y 170/2002 de 30 de septiembre de 2002, ya que supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación.

Por tanto, la valoración efectuada por el Juzgador a quo es plenamente adecuada y el recurrente pretende sustituir dicha valoración, objetiva e imparcial, por la suya propia, sin prueba alguna que la corrobore. Por todo ello, dicho motivo debe ser desestimado al haber quedado probado tal como refiere la Juzgadora a quo que los agentes de los Mossos d'Esquadra estaban realizando sus funciones de vigilancia el día 02/10/09 sobre las 03:45 horas por la zona de la calle Argentera esquina Avda. Doctor Vilaseca de la población de Reus, encontrándose momento en el cual pudieron observar que en una zona de aparcamiento de zona azul uno de los vehículos que allí se encontraba , un Seat Ibiza de la Sra. Verónica , tenía un cristal roto y al aproximarse hasta el mismo comprobaron que se encontraba escondido entre dos vehículos Don. Silvio, el cual tenía en la mano derecha como restos de polvo de cristal, así como algo de sangre, sin que se constatara que estuviera comiéndose ningún bocadillo y encontrándose entre las pertenencias que el mismo llevaba dentro de una bolsa un porta cd's propiedad de la Sra. Verónica .

Los Mossos d'Esquadra depusieron en el plenario y en tal sentido se pronunciaron , así como la Sra. Verónica que reconoció el porta cd's de su propiedad.

La versión dada por Don. Silvio en el sentido de que se encontraba sentado en la acera entre los dos coches a las 03:45 horas del 02/10/09 comiéndose un bocadillo, como consecuencia de haber perdido el tren y que el porta cd's estaba en el suelo, así como que se levantó cuando llegaron los Mossos d'Esquadra no tiene visos de credibilidad en absoluto, y la versión por el mismo dada tan solo se puede comprender como consecuencia de su Derecho a la defensa y por lo tanto por el derecho a no declarar contra el mismo.

Ahora bien, una cosa es el Derecho que el mismo tenga y otra muy distinta es que el tribunal tenga que asumir dicha versión. El tribunal considera que si bien no es una prueba directa de cargo, dado que por los agentes de los Mossos D'Esquadra no se pudo comprobar de forma directa el preciso momento en el cual procedió el Sr. Silvio a romper el cristal del vehículo y a renglón seguido a apoderarse del porta cd's, no obstante los mismos si que pudieron constatar y así lo expresaron en el acto del juicio, la proximidad a la cual se encontraba el Sr. Silvio del vehículo de la Sra. Verónica, en concreto no más haya de dos metros , vehículo que tenía un cristal roto, y además concretamente el Sr. Silvio se encontraba escondido, sin que se hubiera levantado al llegar los Mossos, sino que estaba agachado y se pudo observar por la agente NUM000 que tenía en su mano un polvillo de cristal así como algo de sangre. La circunstancia de que no se hubiera hecho constar tal circunstancia en el atEstado se puede deber entre otros factores a un descuido al redactar el mismo o por no haberle dado la importancia debida, pero ello no impide en absoluto para que la agente que declaró en el plenario, y es el lugar donde se tiene que practicar la prueba , hubiera recordado tal extremo y lo hubiera declarado, siendo por lo tanto dicha declaración la que tiene el verdadero valor probatorio , que no el atEstado, al realizarse dicha declaración testifical bajo la contradicción que supone el acto del juicio y por lo tanto la intervención de las diversas partes. A todo ello añadir que el Sr. Silvio llevaba dentro de sus pertenencias, dentro de una bolsa, un porta cd's que la Sra. Verónica - la propietaria del vehículo- reconoció como de su propiedad.

Se considera pues que ha existido suficiente prueba para enervar la presunción de inocencia y consecuentemente debe de desestimarse la alegación de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Plantea la parte recurrente que existe infracción de ley ante la no aplicación de los artículos 20.2 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal e infracción del artículo 66 del Código Penal . El Tribunal Supremo ha declarado que no es suficiente que se produzca una intoxicación plena si no que es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la intoxicación plena que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir , es preciso que la intoxicación plena se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su intoxicación plena que anulen la motivación normativa, lo que no sucede en el caso enjuiciado.

Por otro lado, entre las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal, podemos destacar:

a)Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en Estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas , estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos , siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

Señalándose en la S.T.S. de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b)La eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo , aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o reciente pero muy intensa, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autoregulación del sujeto.

c)El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del articulo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa de aquella". El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (consciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

d)Un último estadio a examinar encuadrable en el ámbito de la atenuante analógica (art. 21.6 en relación con el art. 21.1, 20.1 y 20.2 CP) corresponde al delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero de la misma forma esta adicción acreditada debe condicionar su conocimiento o su capacidad de actuar de forma sensible.

No compartimos las argumentaciones del recurrente dado que no ha quedado acreditado en absoluto que el Sr. Silvio al tiempo de cometer la infracción penal se hallara en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas; ni tampoco ha quedado acreditado que el Sr. Silvio hubiera actuado a causa de su grave adicción a las drogas. Es la parte recurrente la que tenía que haber acreditado tales extremos, sin que haya quedado constancia alguna de que el mismo actuó o que al tiempo de los hechos se encontrara bajo una intoxicación plena por los efectos de las drogas. La circunstancia de que el Sr. Silvio hubiera seguido un tratamiento de deshabituación de drogas , o un programa de metadona que lo finalizó en el año 2.004 no justifica el Estado en el cual pretende decir que se encontraba el 02/10/09.

En cuanto a la circunstancia de que hubiera sido llevado al centro hospitalario de Sant Joan de Reus es la práctica habitual que se realiza con las personas detenidas al efecto de practicarles un reconocimiento médico, constando en dicho informe exclusivamente su comportamiento agitado y verborreico. No existe pues constancia alguna de la existencia de drogadicción en el momento de cometerse los hechos del día 02/10/09 por parte del Sr. Silvio y por lo tanto no se le puede aplicar ninguna circunstancia eximente o atenuante.

TERCERO.- El recurrente hace mención así mismo a la nota dilatoria que supuso la anulación de la Sentencia 246/2010 de fecha 28 de septiembre de 2.010 por la Sentencia de la audiencia Provincial de Tarragona de fecha 01/07/10 en el rollo de apelación 297/2010 y sobre dicho particular debemos de manifestar que la anulación de la Sentencia de fecha 30/12/09 (que no como por error se dice de 28/09/10, pues ésta es la que ahora se está recurriendo) no consideramos que ello sea un motivo para apreciar la existencia de dilaciones indebidas , tal como actualmente recoge el artículo 21.6 del Código Penal y que anteriormente se venía recogiendo como atenuante analógica también en el 21.6 del C.P.

La Sala Segunda del T.S. ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido "dilaciones indebidas" es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente (Cfr. STS de 2 de junio de 1998 ). En el presente supuesto estamos ante un Juicio Rápido por unos hechos cometidos en fecha 02/10/09 , que se enjuiciaron en fecha 28/10/09 y dictándose Sentencia en fecha 30/12/09, Sentencia que fue recurrida en apelación por el Sr. Silvio en fecha 18/02/10 e impugnada por el Ministerio Fiscal en fecha 11/03/10, tras lo cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Tarragona, sección Segunda , la cual dictó Sentencia en fecha 01/07/10 en el sentido de declarar la nulidad de la Sentencia de fecha 30/12/09 , lo que motivo que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus se dictara nueva Sentencia, que se dictó en fecha 28/09/10 y que ha dado pie a este nuevo recurso de apelación. Se rechaza pues que se hayan producido dilaciones indebidas en la tramitación de las actuaciones. Procede pues desestimar la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- No concurre ni la eximente ni la atenuante de drogadicción ni tampoco la atenuante de dilaciones indebidas . Ahora bien y aunque el recurrente no lo alega consideramos que en el presente supuesto en atención al propio relato contenido en la Sentencia se descarta que Don. Silvio llegara a disfrutar de disponibilidad sobre el objeto sustraídos del interior del vehículo, propiedad de la Sra. Verónica . A esta conclusión se llega del examen de la declaración de hechos probados que permite identificar en el comportamiento significativo del inculpado un alto grado de ejecución pero no que se traspasara la barrera consumativa

Atendiendo a los grados de ejecución en los que pueden descomponerse las acciones tendentes al ilícito apoderamiento, resulta evidente que llegó a existir contractatio o toma de contacto con los objetos existentes en el interior del vehículo. Incluso que existió aprehensio, entendida como posesión de la cosa, objeto de sustracción y, parece , en los términos del relato fáctico que también se dio ablatio, entendida como separación física de alguno de los objetos sustraídos del lugar donde se hallaban. Sin embargo, ese mismo relato no permite identificar con la necesaria claridad, la illatio, esto es las condiciones por las que el inculpado, aun de forma fugaz dispusiera de disponibilidad sobre la cosa sustraída. En este punto, el relato de hechos probados describe como " una patrulla de los mossos d'esquadra realizaba tareas de seguridad ciudadana y de vigilancia del mencionado parking de zona azul , cuando observaron el vehículo referido con un cristal roto, comprobando al acercarse a dicho vehículo que a dos metros del mismo se encontraba el acusado escondido entre dos coches, procediendo a su identificación y cacheo, encontrando en el interior de una bolsa de plástico que llevaba el acusado, entre otros objetos un estucheporta cd's que resultó ser de la propietaria del vehículo dañado"

Es evidente que Don. Silvio no dispuso de condiciones mínimas de disponibilidad sobre el objeto sustraído en cuanto no se situo fuera del arco visual de los agentes que le sorprendieron junto al vehículo , llevando todavía en la mano restos de partículas del vidrio del vehículo roto. Ello obliga, en una interpretación favorable para la persona acusada, a considerar normativamente que la acción no traspasó los límites de la tentativa acabada, lo que impone la rebaja de la pena en un grado.

Teniendo en cuenta que la pena establecida para el delito cometido es de 1 a 3 años de prisión, ello implica al rebajarla en un grado que la pena a imponer se situaría entre los 6 meses y un año de prisión y como quiera que en el presente supuesto al Sr. Silvio se le tiene que aplicar la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1.3 se debe de aplicar la pena en la mitad superior de la que fija la ley para el delito, por lo tanto estaríamos ante una pena de 9 meses y 1 día a un año de prisión, por lo que en el presente supuesto consideramos que la pena apropiada atendiendo al conjunto de circunstancias, dada el escaso valor de los daños producidos y del escaso valor de lo sustraído procede imponer la pena de 9 meses y 1 día.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe , ni temeridad por parte del recurrente se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Silvio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Reus de fecha 28 de septiembre de 2010 y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR LA MISMA única y exclusivamente por lo que respecta a la pena impuesta y por la apreciación de que el delito se cometió en grado de tentativa, procediéndose a condenar a Silvio, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas , previsto y penado en el artículo 237, 238.2 y 240 del CP en grado de tentativa y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP, a la pena de NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.